【食品药品安全涉罪案件移送问题研究】

显示全部楼层 · 2021-1-9 10:42:46

【摘要】党中央、国务院历来高度重视食品药品安全工作，把加强食品药品安全工作作为保障和改善民生的重要内容，并于2013年3月28日专门成立食品药品监督管理总局，食品、药品安全案件的依法处理，不仅关乎食品、药品安全管理秩序的有效运行，而且直接涉及群众最切身利益。因此，食品药品监督管理局能否向司法部门及时、有效移送执法过程中发现的涉嫌犯罪的食药案件，对于打击、震慑违法犯罪分子，保障人民身体健康，维护食品药品安全生产、销售管理秩序至关重要。
关键词：食药涉罪案件两法衔接案件移送
对于食药涉罪案件的移送，虽然国家及相关部门自2001年以来，根据《行政法》、《食品药品安全法》陆续出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等规范性法律文件，2011年8月份山东省检察院会同省公安厅、省食品药品监督管理局、省质量技术监督局会签了《关于进一步加强行政执法与刑事司法衔接，依法严厉打击危害食品药品安全犯罪的意见》（如无特别说明，以上简称：规范性法律文件），对案件移送制度逐步完善，设置了案件抄送备案、联席会议、信息共享平台等制度。但是，案件移送作为两法衔接的首要程序，在食药犯罪案件移送工作中仍然存在一些亟待解决的问题，主要是法律位阶较低刚性较弱、规范过于原则、模糊，全国各地区不具有统一性，直接影响了食药犯罪案件移送工作的顺利开展。
一、食品药品涉嫌犯罪案件移送现状及问题的提出
(一)食品药品涉嫌犯罪案件移送现状
“根据最高人民检察院的调查，近年来我国查处的破坏市场经济秩序案件存在‘四多四少’现象，即实际发生多、查处少；行政处罚多，移送司法机关追究刑事责任的少；从犯多，主犯少；轻刑缓刑多，重刑实体刑少”[ ]。“根据相关调查，2011年1月至8月，全国行政案件移送率仅0.39%”[ ]。我们经向当地食品药品监督管理局了解，2011年以来每年查处的该类行政案件多达100件，而同期梁山县检察院办理的食药案件每年2-5件，而且办理的这些案件均为群众向公安机关报案或者举报后发现。“实际上，食药案件作为违反行政法而构成犯罪的案件，一般群众无法知晓，不能去报案或者举报，行政机关移送是案件的主要来源”[ ]。通过向食品药品监督管理局执法人员了解，移送难主要是因为调查取证难，案件定性难，食药涉罪案件移送的现状不乐观。
（二）食药案件涉及罪名分析
鉴于行政执法人员认为定性难，以及部分学者认为的食药类犯罪涉及的罪名中法律概念“语焉不详”、“难以操作”、“行政裁量权过大”等情况[ ]，我们初步分析食品药品案件即涉及“五品一械”的刑事案件罪名情况，根据《刑法》规定，罪名集中在140条至148条，共涉及生产、销售伪劣产品罪、生产销售假药罪等9个罪名。其中4个结果犯，2个数额犯，2个危险犯，2个行为犯（生产、销售有毒、有害食品罪既是行为犯又是数额犯），区分行政处罚和刑事处罚适用标准主要是“情节轻重、数额多少、后果大小”。以上罪名的犯罪构成均有相应的司法解释，执法人员对行为人是否构成或者可能构成犯罪是比较容易掌握的，特别是常见的生产、销售假药、劣药类案件，每年办理的该类案件均为群众直接向公安机关举报而发现，而食药监督管理部门近年来几乎未移送，因此，通过分析认为，该类案件的定性不难把握，关键在于证据的搜集，而证据的搜集难易不能作为影响案件移送难的重要因素。
（三）食药涉罪案件移送的问题
《行政处罚法》、《食品药品安全法》以及相关的规范性法律文件对该类案件的移送均作出了明确的规定，而且各地区相关部门亦制定了移送制度、信息共享平台、联席会议制度、个案研讨咨询、案件抄送检察机关备案审查、监督制约等制度，政府部门亦专门对食药案件出具文件等，并一再强调重要性。通过上述分析，食药涉嫌犯罪案件移送标准即定性亦不难把握，显然调查取证难不是问题的症结，因为移送和取证没有直接关系，移送的重要原因之一就是为了让侦查机关弥补执法单位取证缺陷。为何现状仍然让人“忧心”？这就涉及到食药案件移送的问题的“病根”是什么。“两法衔接”机制虽被部分学者认为是一种权宜之计[ ]，但食药案件移送制度作为两法衔接制度的一部分，已被确立，且有相关规定遵照执行，所以食药案件移送难的问题，就是该制度的执行落实问题。制度的完美性程度虽然影响到执行情况及效果，但不影响问题的本质。我们认为，任何一个法律制度执行的决定性因素主要是制度的刚性（法律位阶）、标准统一性（规定细致、明确）及评价机制的有效性（监督、考核和惩戒）。根据司法实践中食药案件移送中现有规定及制度，结合移送的现状，我们认为，食药涉罪案件移送难的关键问题就是衔接机制的执行问题，本文从立法及司法层面就影响移送机制执行的因素对食药案件移送问题进行分析。
二、食药涉罪案件移送难的原因分析
（一）立法层面的原因
1.食药涉罪案件规定主要限于行政法规、行政规章的法律位阶，效力相对较低
根据法理，法律位阶决定法律的权威性及效力，自2001年以来，国家及相关部门根据行政法、食品药品安全法陆续出台了规范性法律文件。为使“两法衔接”工作机制更加规范化、制度化、常态化，梁山县检察院于2013年5月20日与梁山县公安局、梁山县工商行政管理局联合会签了梁检公商字[2013]1号《涉嫌犯罪案件移交办法》，虽未与食品药品监督管理局签订专门移交办法，但是亦适用于食药涉罪案件的移送，“综合分析以上规范性法律文件，最高属于法规层级，其他则集中体现在检察机关与行政执法单位及相关部门联合发布的各种规则和办法，加上相关部门的配合局限，在现行条块分割的行政执法体制，造成执行的效力大打折扣”[ ]，特别是由于食品药品监督管理局直属于当地政府，与司法机关配合不同于或者说弱于刑事诉讼法明确规定公、检、法之间的配合制约关系。虽然食药案件的移送理应在两法衔接相关法规文件中，但是在法规或更高层面并没有针对食药案件本身的特点进行明确规定。是否需专门出具，有待商榷，本文暂且不赘。
2.食药涉罪案件移送相关规范性法律文件内容原则性强，认识不一，缺乏操作性
《行政处罚法》、《食品安全法》以及上述规范性法律文件虽然明确规定了违法行为构成犯罪的，行政机关必须移交司法机关，依法追究刑事责任，并逐步完善了相关制度。但相关规定的基本内容是：“确保线索移送及时、信息共享全面、分工配合到位、查处依法有效”;对于措施方面，主要体现在建立完善信息共享平台、建立案件线索移送和反馈机制、建立罪案会商、研讨制度、业务交流、联合培训制度、联席会议制度等方面，而且要求相应部门成立或者指定专门的部门负责该类案件，可见上述规定的原则性比较强，基本制度虽已明确定位，但在具体食品药品案件移送过程中，行政执法人员之间及司法人员之间认识不一，有时“公说公有理、婆说婆有理”，操作性存在偏差，导致对移送工作情况参差不齐，效果不明显。
3.食药涉罪案件移送程序中重要问题规定不细致、不明确，统一性相对较差，成为移送难的瓶颈
虽然张明楷教授曾言：极度的精密在法律中受到非难。但是，我们认为，作为移送案件的程序性法律法规，重要制度应该在合理程度内作出细致、明确的规定，以保障程序正义价值能真正得以实现，而非由于人的认识而影响到整个制度的效力。针对食药案件移送程序中，没有细致及明确规定的重要制度包括：(1)对移送时间规定不科学，导致移送不及时；(2)“先行后刑”还是“先刑后行”争议较大[ ]；(3)对移送案件的后续办案“经费”、“罚款”、“追缴款”问题没有明确规定；(4)移送后的处理过程中如何与食品药品监督管理局联合、反馈等问题没有明确规定；(5)鉴定费用的承担问题没有明确规定。在食药案件移送中，尤其是上述(2)、(4)、(5)三个问题，处理不当很可能影响到移送的效率及积极性，因为行政机关出于自身利益因素而大量进行“以罚代刑”的状况[ ]。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中规定的移送程序及移送时间为“核实情况后提出移送书面报告，报本机关负责人审批，负责人3日内作出是否审批的决定”，而对执法机关从受理、立案后核实时间尚未明确规定，导致后续移送时间的规定没有实际意义，影响移送及时性；食品药品案件中，大部分需要对食品、药品进行检验鉴定，《关于进一步加强行政执法与刑事司法衔接，依法严厉打击危害食品药品安全犯罪的意见》中虽然对鉴定问题作出了“需要进行检验的，食品药品监督管理部门、质量技术监督部门应当在职责范围之内安排有关机构进行检验，并按照有关规定出具检验报告。无需专业检验的，市级以上食品药品监督管理部门要根据《药品管理法》第48条、第49条之规定，及时出具假药或者劣药的认定”的规定，但是在司法实践中，依然存在鉴定难的问题：一是监督程序时间长；二是鉴定费用较高，而且该由哪一部门承担鉴定费用不明确。
（二）具体制度及操作层面的原因
1.缺乏专门部门领导、牵头部门不明确，配合欠缺，难以形成打击合力
目前，缺乏专门的案件移送领导部门及牵头部门，导致各个省市在处理该类案件过程中“各自为政”。2001年国务院曾成立全国整顿和规范市场经济秩序领导小组及办公室，设立在商务部，属于临时机构，于2008年被撤销。2011年5月26日山东省设立的食品安全委员会，组成人员一般为政府人员，而非专业人员，关键职责亦不包括案件移送工作。在司法实践中，两法衔接机制的牵头部门多为检察院侦监部门。上述格局可能导致即使在同一个地区内，各地区的实施意见不一，个别部门进行协调、沟通，致使对案件线索的处理、移送缺乏一致性，进而缺乏执行力。
2.信息共享平台有待完善，且运行效果欠佳
信息共享平台机制可谓食药涉罪案件移送的关键一环。因为一方面，该机制不仅是畅通食品药品监督管理局与公安机关、检察机关的重要渠道，对案件基本信息共享亦是对定性的把握的验证；另一方面，更是实现对食药涉罪案件移送情况进行监督的重要线索来源。规范性法律文件下发后，网上信息共享平台制度已在不少省市县行政部门与司法部门建立并运行。梁山县检察院先后于2011年度与行政执法机关、2012年度与县公安局开通信息共享平台，在一定程度上发挥了作用。据统计,2013年度,梁山县检察院通过行政执法信息共享平台建议移交线索6件8人，虽然取得了一定成效，但是信息共享平台机制本身由于缺乏反馈功能等因素致使案件移送工作仍然停留在“运动式执法”的轰动效应阶段，未形成长效机制。部分地区虽然已建立了行政执法信息平台，但是对执法机关信息录入没有高位阶的法律进行刚性及统一性要求，信息录入不及时、内容不全面极大的限制了信息共享平台的工作效能。“有的信息共享平台备而不用，有的录入信息仅限于涉嫌犯罪的案件，录入的信息过少，使公安机关、检察机关通过信息平台很难发现涉嫌犯罪案件信息”[ ]，而这又使得移送案件抄送检察院等相关制度流于形式。
3.食药案件移送监督不到位，移送工作评价不重视
孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”由于目前食药案件移送相关的规范性文件对移送程序规定的原则性等缺陷，以及对信息共享平台建设不完善等原因，给行政权力寻租滋生肥沃的土壤。司法实践中，对于怠于移送食药案件、不按照规定将案件信息录入信息共享平台的惩戒没有得到真正的监督及落实，是食药案件移送状况不容乐观的重要原因之一。一是作为法律监督机关检察机关的监督问题，法律监督作为最具权威、最有效的监督手段，在对食药涉嫌犯罪案件移送问题上，根据调查，近年来，自侦部门未有一例因有罪案件不移送或者徇私枉法等查处的案件，主要原因是案件信息不共享；二是社会监督问题，在不涉及商业秘密及个人隐私的情况下，食药监督部门应该依法对查处的行政案件通过新闻媒体、网络媒体等进行公开，通过对本县及其他县市区食药监督管理部门官方网站查询发现，少有公开的案例。三是食品药品监督管理局对移送食药涉罪案件判刑及信息共享机制落实情况未纳入考核体系。这种外无有效监督，内无移送动力的局面，致使食药案件移送较难。
4.食品药品监督管理人员执法理念、责任意识问题
通过调阅食药监督管理局的案卷，可以发现结案方式几乎为罚款，许多案件有很大的调查空间，而执法人员并未对案件进行深入调查。比如，对涉案食品药品的来源、鉴定等情况没有深入调查。在与当地食品药品监督管理局相关人员就移送难问题座谈时发现，执法人员称最难的是经费不足、调查取证难、案件定性难、办案人员法律技能缺乏。凸显出部分执法人员一方面对“两法衔接”食药案件移送工作的重要性、法律性认识不深，责任心不强，重视不够，导致部分案件应移送而未移送；另一方面有些部门认为只要没有造成严重后果，影响不大，对当事人处予罚款即可，从而导致案件不能及时移送，使一些违法犯罪活动得不到有效打击，出现“以罚代刑”的现象。
三、促进食药涉罪案件移送工作的建议性思考
综合上述食药案件移送中存在的问题及原因，结合司法实践经验，我们从立法层面及具体制度落实方面提出建议性措施。
（一）制定统一的“两法衔接”机制单行法律法规，提高法律位阶，进而增强该机制的刚性及统一性要求
在“两法衔接”机制推进过程中，中央及地方相关政府部门和司法部门虽然出台了大量的规范性文件，但限于这些文件的位阶较低，加之本身存在涉及面窄、权威性不高、内容模糊等弊端，很大程度上影响了移送案件的效果。建议在条件成熟的情况下，由国家立法机关制定统一的单行法律法规，明确行政执法机关和刑事司法机关移送涉嫌犯罪案件的职责和程序，重点规范案件移送机制和法律程序[ ]，细化移送程序中重要的相关制度执行程序。具体说来，主要有以下几点：
1.关于移送时间应当科学规定，因为时间在刑事诉讼程序中至关重要。食品药品监督管理局执法人员发现食药安全案件线索，进行初查，然后录入信息平台，如果认为可能涉嫌犯罪，应该在初查完毕后一定时间内移送公安机关，并书面抄送检察机关。公安机关应当自接受案件后，一定时间内作出是否立案的决定，并书面通知食品药品监督管理局。食品药品监督管理局及时将案件进展信息录入信息共享平台。公安机关对案件的侦查情况及处理案件的诉讼程序应该及时与食品药品监督管理局沟通、交流、反馈。对疑难、重大案件，公安机关应提前与检察机关沟通，需要提前介入的及时介入。在整个移送过程中，没有时间限制及时间规定不科学是可怕的，没有时间就意味着没有效率，超期意味着违法及法律责任，因此必须明确、科学规定食药涉罪案件移送的具体时间。
2.要明确食药涉罪案件“行政调查优先”，先启动行政调查程序，确保该类案件及时移送。关于对可能涉嫌犯罪的食药安全案件，随着修改后《刑事诉讼法》的实施，食品药品监督管理局执法人员搜集的证据可直接作为证据使用，解决了过去关于证据转化的难题。因此，我们认可“只有坚守补充行政法对于行政管理秩序恢复之不足的立场和原则，司法程序的启动和刑事责任的实现才能具有法律秩序上的正当性”[11]。因此，我们认为食药案件的调查均实行先行政调查，充分发挥食品药品监督管理局的行政职能及优势，可以先行进行行政处罚，同时规定对达到刑事立案追诉标准的期待刑事程序的具体时间，然后对涉案当事人的行政责任和刑事责任依法折抵，避免当事人“双重危险原则”。
3.关于现实中的鉴定费、经费、罚款、追缴款等问题。首先是关于涉案食品药品等鉴定费问题，可以借鉴湖北省2013年7月17日出台的《关于涉嫌食品药品犯罪案件移送的规定》中明确规定的“各级公安部门、食品药品监督管理部门在工作中不得相互收取费用。”关于鉴定时间亦应作出具体要求；其次关于办案经费，虽然各部门均有各自的办案经费，而且2011年《国务院关于地方改革完善食品药品监督管理体制的指导意见》中明确提出了对食品药品监督局提供相关的办案经费，具体数额由政府决定，新刑诉法亦针对涉案的赃物、赃款应当作为重要证据一并随案卷全部移送作出明确规定，但是由于目前地方政府拨付给食品药品办案部门的办案经费并不充裕，从而存在对“办案所得”均想分一杯羹的心态。该类问题处理不妥，严重影响各单位的办案积极性和配合程度。这就要求对移送的案件办案经费如何分配作出明确规定，既能让各部门都能积极的办案，又不被办案经费所影响。对这方面的建议性策略是完善涉案财政管理制度，确保不因财力物力而影响食药案件的移送。
（二）实现食药涉罪案件移送具体制度措施方面
1.成立专门的领导机构，专门负责行政违法涉罪案件（包括食药涉罪案件）移送工作
“案件移送工作是行政执法单位、公安机关、检察机关、监察机关等多个主体互动形成的办案协作机制”[12]，致使在各部门会签文件、实际办案过程中，难以高效运行。该机制包括食药涉罪案件在内的烟草、税务、土管、盐务、林业等行政执法机关，因此，有必要设立专门机构进行协调。中央纪委驻国家工商总局纪检组原组长石见元同志曾就如何加强“两法衔接”组织领导提出设立专门的领导小组及牵头部门的意见。因此，我们认为可以考虑的设想是：（1）设立在政府法制部门或者政法部门内部，一方面，行政执法机关隶属于政府的各职能部门，包括侦查机关，均便于领导、协调；另一方面，检察机关作为法律监督机关，依法监督专门机构节省司法成本，提高办案效能。（2）在现有食品安全委员会的职责范围内增设案件移送职责。该部门的基本职能定位不是查处案件，而是领导机关、内部监督机关，应该包括对行政执法机关移送情况进行汇总；负责召开目前基本形成的联席会议、重大案件讨论会议；对信息录入共享平台的情况进行监督、通报；对移送后案件处理情况进行沟通、了解；组织行政执法机关对相关法律、政策宣传、学习等。
2．完善信息共享平台建设，加强信息录入情况监督
信息共享平台是包括食药案件在内的一切行政违法涉罪案件移送机制的重要机制之一。建立完善的信息共享机制对于畅通各部门之间的信息传递、拓宽检察机关的监督视野，提高行政执法透明度，切实解决“以罚代刑”、“有案不移”等问题有重要意义。针对目前信息共享平台运行效果欠佳的问题以及原因，首先，增设信息共享平台建设的案件信息反馈功能，增强“共享”，激励移送积极性；其次，必须辅以必要的制度保障执法人员录入信息。结合上述规范性文件规定案件抄送、备案审查制度外，可尝试设立信息联络员制度。该制度的具体设置及职责为：(1)结合现有的食品药品安全委员会，由该委员会设置专门联络人员，而且在食品药品监督管理局、公安机关、检察机关、法院设立专门的信息联络员，负责信息交流与共享，建立长效的联络共享机制。(2)建议食品药品监督管理局借鉴山东省检察机关网上办案系统模式，对网上办案执法规范化，对查处的所有食药案件均录入信息平台，并作为绩效考核的重要指标之一。
3.可以尝试在食品药品监督管理局内部成立专门的案件移送机构
借鉴某市食品药品监督管理局内部成立案件线索移送制度，对查处食品药品案件中进一步加强协作配合作了具体规定，该制度基本设置是：市局内设职能科室和下属事业单位在日常监管中发现涉及食品、药品违法案件线索应向稽查机构移送，各县（市、区）局发现跨区域和较大案件应向市局稽查机构移送，移送案件线索内容包括违法信息、违法事实、证据材料等，同时填写《移送表》，对移送机构和稽查机构的权利和责任均作出明确规定，案件线索移送实行责任追究制；移送线索工作还应作为衡量市局相关科室（单位）和县（市、区）日常监督检查工作绩效和年度考核的指标之一。我们认为，如此方能不仅明确责任，细化流程，而且可以起到内部监督制约作用，因此，我们建议在基层食品药品监督管理局执法科内设置专门移送科室或者人员，可以为上述信息共享平台联络员，在两者之间的权力制约关系以期达到制约及保证案件质量的作用。
（三）加强外部法律监督及信息公开，增强行政执法人员法治理念
首先，可以尝试检察机关提前介入制度，“该制度也是检察机关履行法律监督职能的一种重要手段”[13]。在食药案件移送过程中，虽然食药案件涉及的罪名不难把握，但是当涉及影响较大、案件疑难复杂时，为了充分发挥检察机关对案件定性、证据把握的优势，对于行政执法机关查处可能涉嫌犯罪的案件，检察机关认为有必要时可以主动派员提前介入，并会同侦查机关，以引导行政执法机关围绕案件的定性进行收集、固定和保全证据。检察机关从刑事诉讼环节向行政执法环节拓展，无疑可以增加对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督，也可以增大行政执法过程的透明度。同时，行政机关查处相关的可能涉嫌犯罪的违法案件时，也可以主动邀请检察机关的工作人员、侦查机关参与行政执法工作，以实现对案件定性正确把握。其次，检察机关加大监督力度，进一步增强执法人员的法律意识、责任意识。检察机关作为法律监督机关，应该针对食药涉嫌犯罪案件移送工作中发现行政执法机关以罚代刑、案件降格处理以及监管缺位等问题，通过立案监督、检察建议、查办职务犯罪等多种手段加强监督，促进对食药案件移送问题的有效监督。采取系列监督措施，并通过电视、报纸、网络等媒体依法公开，进一步培养执法人员的法律意识和责任意识。
总之，食药涉罪案件的移送机制的良好运行，离不开权威高效的法律法规及具体制度的设置，更离不开各机关、部门执法人员的主观能动性，我们将在实践中不断探索。
作者：检察院：任你飞法（董玉彦），电话：，电子邮箱：[email protected]。通信地址：
注：该文已被省检察院转发,,引用请注明出处