私募基金中GP、LP和基金管理人之间到底存在什么关系？（二）

显示全部楼层 · 2021-1-9 11:34:44

如果说公募基金是基金中的“屌丝”，任何投资者都可以随意购买，那私募基金必须是基金中的“贵族”了。

私募基金的分类：
私募证券投资基金
主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种。
私募证券类FOF基金
主要投向证券类私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。
私募股权投资基金
除创业投资基金以外主要投资于非公开交易的企业股权。
私募股权投资类FOF基金
主要投向私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。
创业投资基金
主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金（新三板挂牌企业视为未上市企业）；（对于市场所称“成长基金”，如果不涉及沪深交易所上市公司定向增发股票投资的，按照创业投资基金备案）
创业投资类FOF基金
主要投向创投类私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。
其他私募投资基金
投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金。
其他私募投资基金类FOF
主要投向其他类私募基金、信托计划、券商资管、基金专户等资产管理计划的私募基金。
私募基金的几大特征：
第一个特征：高门槛
高门槛是这几个特征中最好理解的，意思即是玩得起私募基金的人最起码也得是个中产阶级，100万是入门基础。
为什么私募基金把门槛拔得这么高？
提高客户群的风险承受能力
监管部门设置100万的投资门槛，不是为了限制投资者，而恰恰是为了保护投资者。一般来说，越成熟的高端投资者，其风险识别能力更强，风险承受能力也更强。因此，设置100万的投资门槛是以资金量为指标，隔离风险承受能力较弱的普通投资者。
限制参与人数，确保私募性质
私募基金产品与公募产品不同，其主要针对高净值人群，且是以不公开宣传的方式向特定人群发售。我国《私募投资基金募集行为管理办法》规定，私募基金必须向特定投资者（合格投资者）募集，不得公开宣传。如果准入门槛过低，参与人数过多，将变质为公募产品而失去私募性质。
降低资金流动风险，增加投资稳定收益
由于私募投资的项目大多有较长的回报周期,需资金比较稳定。如果没有投资门槛, 会吸引数量众多的投资者,而众多资金来源的不稳定,也造成了投资值更高的流动性，不利于私募基金的收益，加大了投资的流动性风险。
进入门槛较高，投资者面对私募基金投资也会更理性，双方的关系类似于合伙关系，给投资者带来更多的期望收益。
这样你也就应该可以理解为什么私募基金不可能实现平民化了。私募投资门槛将会长期存在，随着通货膨胀率的上升与货币贬值，未来私募基金的投资门槛有可能进一步提高。
第二个特征：非公开性
非公开性，即私募基金不像公募基金那样以公开方式面向所有投资者，私募基金主要是私下征询的方式向特定的合格投资者进行发售，所以投资者很难通过媒体等方式了解私募产品信息，不是合格投资者的也无法接触到产品信息。
因为对私募而言，任何公开方式发售都属于违法违规行为。因此其投资目标更具针对性，更有可能为客户量身定做投资服务产品，组合的风险收益特性能满足客户特殊的投资要求。
第三个特征：锁定期
一般投资人认购了某只私募基金，则双方约定一般以1年作为一个锁定期，这一年内你不能随意撤资，如果投资人想撤资，则需要根据双方签订的合同来进行执行。这样约定是为了保证平台资金的稳定性和流动性，一旦遇到“朝三暮四”的投资人则可以有效约束他的短视行为。
第四个特征：定期赎回
发起人要考虑的不仅仅是锁定期的问题，那么过了锁定期之后怎么办呢？私募基金还设定了定期赎回条款，即过了锁定期之后，投资人也不能哪天心情不好了突然想撤资就撤资，必须要在合同规定的每个月固定日期之内进行赎回。
第五个特征：收益权分配
在扣除发起人、投资人本金之后，发起人因为劳心劳力，出力最多，一般先分配发起人的优先分红，在赚得的收益中先分20%的收益。
通常发起人和投资人会签订“优先收益条款”，当投资收益超过某一门槛收益率，基金管理人才能按照约定的附带权益条款从超额投资利润中获得一定比例的收益。确保基金投资表现优良时才能从收益中获得一定比例的回报。
第六个特征：牌照资源稀缺性
现行市场上的私募基金机构不是想成为私募基金管理人就可以，想销售基金就能销售。
【私募基金管理人资格】
成为私募基金管理人的机构必须在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会）办理登记备案，取得“私募投资基金管理人登记证明”，才能进行私募基金的管理
【基金销售资格】
能开展基金销售业务的机构，必须在中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）取得“基金销售业务资格证书”，才能接受基金管理人委托销售基金；
随着基金业协会和证监会对私募基金行业的监管加严，“私募基金管理人登记证明”和“基金销售牌照”也开始变得越加难以申请，能取得私募基金管理人资格和销售资格的机构也变得稀缺，那些不合规的基金管理机构也在监管的严要求下逐渐退出市场，私募行业也因此变得愈加规范。
第七个特征：专业性
私募基金的投资决策与管理涉及企业管理、资本市场、财务、行业、法律等多个方面，其高收益与高预期风险的特征也要求基金管理人必须具备较高的专业水准，特别是需要有善于发现潜在投资价值的独到眼光和良好的基金运作管理能力。
第八个特征：管理灵活
私募基金的管理灵活主要分两点：
1、私募基金较公募基金有相对较长的封闭期，在封闭期内私募基金不能随意的进行份额的赎回和退出，这也就意味着基金经理掌握着基金管理的主动权，能在封闭期内对基金进行更灵活的投资管理，如果像公募基金那样需应对客户随时赎回的压力，总要留一笔钱在活期账户上以备赎回，那基金整体的投资收益也会减少。
2、私募基金组织结构简单，经营机制灵活，日常管理和投资决策自由度高。相对于其他机制复杂的组织机构，在机会稍纵即逝的关键时刻，私募基金竞争优势明显。另外私募基金经理的薪酬激励机制比较完善，除了享有一定比例固定管理费用外，还可以获取一定比例的投资利润。这是私募基金的生命力所在，也是超越公募基金之处。
私募基金的组织形式
信托制
信托即受人之托，代人管理财物。全国仅68家信托公司，一大半是国企，受银监会监管，银监会不会再新发牌照。银行、信托、券商、保险四大金融支柱产业中，信托排列第二。
有限合伙制
2007年6月1日，我国《合伙企业法》正式施行。有限合伙企业由GP（普通合伙人）和LP（有限合伙人）共同组成。总人数不得超过50人。
契约式
是指把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，通过签订基金契约的形式发行受益凭证而设立的一种基金。
发起步骤：私募管理人登记、基金发起、基金递交材料基金业协会备案、备案完成、划款至项目方
公司式
公司式私募基金有完整的公司架构，运作比较正式和规范。目前公司式私募基金（如"某某投资公司"）在中国能够比较方便地成立。公司式私募基金有一个缺点，即存在双重征税。
延伸阅读2：强托管趋势下，基金托管纠纷解决三问
根据《证券投资基金法》的规定，公募基金必须要基金托管人托管，对于非公开募集基金来说，则是“应当由基金托管人托管”，但是允许基金合同另有约定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定：除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。因此，从法律及部门规章层级的监管规定看：私募基金原则上需要基金托管人托管，但各方当事人在合同中约定了基金财产安全的保障措施及符合条件的纠纷解决机制的，可以约定不进行基金托管。
然而，近期中基协副会长钟蓉萨在招商银行托管大数据平台发布会上强调，“强制托管已成为基金行业普遍共识”，“申请备案的契约型私募基金应当确保由获得托管资格的基金托管人独立托管”。在同一天，中基协还发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，同时要求上海意隆等4家私募基金管理人的私募基金产品的托管银行履行职责，通过采取临时止付、冻结账户等措施维护好基金账户资金安全。
一些私募基金在备案中也收到了中基协产品备案审查意见，如要求契约型私募基金财产应当由符合《证券投资基金》规定的基金托管人独立托管，私募基金管理人请托管机构对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并要求托管机构盖章确认。
基于以上中基协行业自律监管实践与目前法律规定的差异，我们以下将就私募基金托管三大问题进行分析和探讨。
1、如何理解基金托管人和基金管理人是“共同受托人”？
中基协会长洪磊在“2018青岛·中国财富论坛”上的发言强调：“根据基金法，基金管理人和托管人是共同受托人……在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益”；钟蓉萨副会长在招商银行托管大数据平台发布会上强调：“基金管理人、基金托管人依照基金法和基金合同的约定，履行共同受托职责。”
虽然《证券投资基金法》并没有直接规制基金管理人和托管人的关系。但根据《证券投资基金法》第二条的兜底条款：“本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。对于基金管理人与托管人的关系，根据《信托法》第三十一条的规定：“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人”。这样看来，如果认同基金适用信托法规定，把基金视为信托，那基金托管人和管理人即为共同受托人。
私募基金管理人与托管人共同受托但相互独立。基金托管人对基金管理人投资运作负有监督职责，一方面，基金托管人可以拒绝执行基金管理人明显违反法律法规以及基金合同规定的指令，托管人负有向管理人通知和向证监会报告的义务；另一方面，当其发现基金管理人发出的依据交易程序业已生效的投资指令是违反法律法规或者基金合同约定的，托管人也负有向管理人通知和香证监会报告的义务。此外，在私募基金管理人失联的情况下，基金托管人有权根据法律规定以及托管合同的约定独立履行职责，例如召集基金份额持有人大会。
结合私募基金托管相关实务，私募基金托管人与私募基金管理人的“受托”阶段也有所差异。在私募基金募集设立后，私募基金管理人需要对基金的投资、投后管理、基金清算退出以及利润分配履行受托管理义务，而私募基金托管人一般仅对基金的投资以及清算退出履行受托管理义务。在私募基金的相同阶段，例如投资阶段，私募基金管理人与托管人的职责内容也是有所区别的。
2、私募基金托管人的托管职责的边界？
《证券投资基金法》第三十七条规定，基金托管人应当履行下列职责：
（一）安全保管基金财产；
（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；
（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；
（九）按照规定召集基金份额持有人大会；
（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；
（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
从以上基金托管人义务内容来看，私募基金托管人的义务主要在私募基金“投”和“退”阶段。基金投资阶段，私募基金托管人的主要职责包括：
（1）保管基金财产；
（2）监督审核管理人的投资指令是否符合基金合同的约定；
（3）信息披露；
（4）按照合同约定对基金财产进行估值核算并形成托管报告。
在基金退出清算阶段，私募基金托管人的主要职责包括：
（1）根据合同约定清算基金财产；
（2）参与出具清算报告；
（3）召集或参与相关的基金持有人会议。
结合此前相关司法裁判案例，关于基金托管人的义务边界，主要容易在以下方面发生争议。
第一，基金托管人是否应对违规募集或未备案即投资的基金承担赔偿责任？
在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金未经备案，托管银行明知其违规，仍继续托管，此外，基金违法募集，托管银行明知其违规，却未予阻止，基金托管人应对投资人损失承担赔偿责任。裁判法院认为，托管银行的主要义务系根据托管协议的约定履行托管账户的托管义务，而对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。
在募集阶段，与投资者发生关系的是基金管理人、销售机构以及根据私募基金募集行为监管新规要求设立的募集监督机构。需要注意的是，实务中通常募集监督机构与基金托管机构实务中通常由同一机构担任，但是应注意分别针对募集结算资金专用账户和托管账户签署相应合同，开立的募集结算资金专用账户的账号和用途也应严格进行区别。即使从高效服务考虑，托管人与基金管理人预先签署托管协议并设立托管账户，也应将基金募集设立并通过备案作为合同生效前提。
第二，基金托管人对于投资项目的合规性、真实性应否有审查义务。
在张家界未来城股权融资项目案中，在基金管理人失联、融资人否认签署过投资协议以及否认收到过投资款项的情况下，基金投资者质疑托管人国信证券未履行合同所约定的“托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作，对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为，对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形，有权报告监管部门并采取必要措施”，并向证监会提交了举报文件。国信证券对此事的回应为：托管方仅负责清算托管资金、按照要求接受资金、按照指令划款等，管理人与融资方才是法律责任的主体，自己作为托管机构主要负责资金安全，对项目真实性没有核查义务。此后，中基协在官网发布《关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告》，而报告未涉及托管人国信证券有违规行为的表述。
而按照中基协最新的契约型私募金产品备案审核要求，托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认，这实际上是延伸了基金托管人的义务边界，将基金托管人的托管义务从形式审查拓展为实质审查。如果基金托管人就所托管基金的真实性、合规性出具了肯定性意见，势必将成为未来基金出险时责任追究以及投资者索赔的对象之一。对于私募基金投资者而言，在目前法律规范层面缺乏详细规定、托管人职权主要依据基金托管合同约定的情况下，中基协要求基金托管人履行“实质性审查”义务的监管思路还需要通过司法审判实践进行确证，否则难以直接以基金托管人未履行实质审查义务为由要求基金托管人承担赔偿责任。
同样在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金托管人在募集和托管过程中未按托管协议约定用途划拨托管账户资金，对托管账户资金使用未尽审慎监管义务，而起诉请求基金托管人赔偿损失。该案裁判法院认为：托管银行提交了投资协议、投资决策委员会决议、托管运行指令等通知书原件，反映其系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，认定其已尽到审慎托管义务。法院认为，投资人主张托管银行除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责托管银行的义务。
第三，对于所托管的基金的资金投资方向、投资比例如何进行监督。
根据《证券投资基金法》相关规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律法规，或者违反基金合同的约定的，均应当拒绝执行，立即通知基金管理人，对于依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规或者基金合同的，应立即通知基金管理人。
结合私募股权投资基金的相关实务经验，我们认为私募股权投资基金的基金托管人应特别注意以下事项：
根据私募投资基金专业化经营的监管要求，私募股权投资基金管理人不应从事证券投资、其他类投资或借贷业务，私募证券投资基金管理人不应从事非上市企业股权等非标投资，基金托管人应对资金投向是否符合经备案的投资方向进行审查。
私募股权投资基金合同中通常会约定闲置资金的用途，对于不符合基金合同约定的闲置资金的使用方式，基金托管人应当拒绝划款并通知基金管理人。
私募股权投资基金合同一般还会约定投资比例，如约定“投资某一家公司的未上市公司股权不得超过基金资产净值的80%”，这种情况下，基金托管人应当拒绝基金管理人超越投资比例限制的划款指令。
一些产业基金投资的私募股权投资基金合同中还会对基金返投比例有所约定，基金托管人也需要对此约定予以监督。
3、基金投资人请求基金托管人承担责任的方式和路径？
根据《证券投资基金法》的规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反基金法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，须分别对各自的行为依法承担赔偿责任；如果因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。
1）合同之诉还是侵权之诉
基金投资人请求基金托管人承担责任的具体路径可能是合同之诉，也可能是侵权之诉。
根据中基协在2016年4月发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与合格指引）》，私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同。在此情况下，投资者可以直接根据基金合同约定的基金托管人的义务以及争议解决机制提起仲裁或诉讼。
但是，市场上仍然存在诸多正在履行的“背靠背”签署的基金合同及基金托管合同；此外，在嵌套投资的模式下，上层私募产品的投资者并未参与签署下层私募基金的基金合同，基金合同往往是由上层私募产品的受托管理人、下层基金产品的管理人以及基金托管人三方签署。在此情况下，未签署基金合同或基金托管合同的投资者就需要考虑以何种路径起诉基金托管人要求其承担赔偿责任。最高人民法院中国工商银行股份有限公司浙江省分行、阜阳颍东农村商业银行股份有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书（（2017）最高法民辖终247号；以下简称“该案”）提供了此种情况下侵权之诉的依据。
该案中，《委托资产管理合同》项下委托人即投资人颍东农商行诉称，其委托浦发银行合肥分行与迪瑞公司、工行浙江分行签署《迪瑞增利固定收益2号投资基金合同》（以下简称“基金合同”），但基金管理人迪瑞公司与目标公司新浙公司恶意串通，通过实施虚假票据交易的方式侵占颍东农商行投资款，而《委托资产管理合同》的受托人浦发银行合肥分行以及基金合同项下的基金托管人工行浙江分行均没有履行监管阻止或及时信息披露并向中国证监会报告的义务，反而帮助掩盖侵权行为，遂提起诉讼，要求基金合同项下的基金托管人承担侵权责任。
最高院认为，基金托管人知晓颖东农商行与浦发银行合肥分行之间存在委托理财关系，且在颍东银行的起诉状中已经披露其委托浦发银行合肥分行与迪瑞公司、工行浙江分行签署基金合同的事实，鉴此，根据合同法第402条、第403条的规定，基金合同直接约束颍东农商行，因此，颍东农商行有权选择对迪瑞公司、工行浙江分行行使侵权责任请求权。
据此，私募基金投资人未与基金托管行签署合同情况下，可根据合同法第402条、403条的约定直接请求基金托管行承担侵权责任。
2）如何确定侵权之诉的管辖？
同样在最高人民法院（2017）最高法民辖终247号案件中，还存在另一个程序上的问题，即基金合同约定了仲裁作为争议解决方式，那么侵权之诉如何确定管辖？对此，最高院认为，由于颍东农商行要求工行浙江分行承担责任的依据来自于基金合同的约定，追加工行浙江分行的请求权基础系工行浙江分行违反基金合同相关义务，怠于履行基金托管人的约定和法定职责，因此，案件管辖应受基金合同的仲裁条款的约束。
根据基金托管人义务来源合同中的争议解决条款确定侵权之诉的管辖机构/管辖地成为类似案件的裁判思路，如：保定市中级人民法院财达证券股份有限公司与杨宝国金融委托理财合同纠纷二审民事裁定书（（2018）冀06民辖终14号）。
结语
中基协要求契约型私募基金产品的基金托管人出具对基金产品的合规性、真实性的审核意见，再次体现了中基协通过产品备案审核重塑私募基金行业标准的监管方式。可以期待，通过这一举措，市场上很多金融投资项目常以“银行托管”作为吸引眼球、增加信用之卖点的现象应得到整肃。同时这一举措也增大契约型私募基金备案成本和难度，私募基金管理人和基金托管人如何调适，我们拭目以待。银行托管确具有一定的保障资金安全功能，在确立托管银行审查义务内容和边界的同时，也有必要强调“投资有风险，决策需谨慎”，银行托管并不能完全为投资项目的资金安全“背书”，投资者应了解托管银行“托管”内涵，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决策。