清末法制近代化失败的主要原因,可以概括为以下五个方面。一、腐朽的领导主体中日两国法制近代化的直接原因是来自于西方的冲击,两国政府都希望通过法制改革使西方列强兑现诺言,收回治外法权。这种背景使两国的法制改革都采取了自上而下的方式进行。这样,领导的主体势必成为法制近代化成败的最直接的原因。然而正是在这一点上,中国陷入了灾难性的不幸。掌握国家权力的满清皇族,是当时中国社会腐朽、保守势力的代表。直至19世纪末,他们还顽固地恪守“宁肯亡国,不肯变法”的立场,对外割地赔款,出卖国家主权,对内扼杀变法革新,阻挠社会进步。义和团运动以后,他们眼看统治难以维持,才被迫下诏变法。然而,以慈禧为首的统治集团对法制改革怀有矛盾的心理。一方面,他们希望改革,以此恢复清帝国的元气,摆脱备受西方列强欺压和宰割的局面,在全国人民面前重新树立威信。另一方面,出于自身狭隘利益的考虑,他们又为变法设置了前提。这一前提便是“君权至上”。有了这种前提,法律的真正进步和近代化断然没有畅通之路。君权至上的方针集中体现在立宪活动中。清廷在宣布预备立宪时,提出“立宪之道全在上下一心,内外一气,去私秉公,共图治理”,要求内外各级官吏以及全国士庶民众“勿以私见害公益,勿以小忿败大谋”,〔4〕一切都应服从变法改制的大局。然而,以慈禧为首的清朝最高统治者自己却怀有最大的私心。在西方,宪法是资产阶级革命胜利的产物,是对资产阶级民主制度的确认;在中国,宪法却成了君权神圣不可侵犯的工具。对此,清朝统治曾直言不讳:“一言以蔽之,宪法者所以巩固君权,兼以保护臣民者也。”〔5〕在宣示预备立宪的上谕中,清廷提出了立宪的根本原则:“大权统于朝廷,庶政公诸舆论”。〔6〕这一根本原则明确要求在确保专制制度的前提下,只给下级官吏和资产阶级等议论时政的权利。在官制改革中,清廷提出了“五不议”的限制,官制改革丝毫没有触动清政府的中枢机构和直接为皇室服务的寄生衙门。官制改革还进一步集权满族亲贵,排斥汉族官吏。在1908年8月颁布的中国历史上第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》中,把“君上大权”作为正文,把“臣民权利义务”作为附录。“君上大权”中规定,“大清皇帝统治大清帝国万世一系,永永尊戴”,皇帝享有颁行法律、发交议案、召集及解散议院、设官制禄、黜陟百司、统率陆海军、宣战媾和及订立条约、宣告戒严、爵赏与恩赦、总揽司法等权力,遇有紧急情况还可以发布“代法律之诏令”。在1911年11月公布的《重大信条十九条》中,清廷为革命形势所迫,在形式上缩小了皇帝的权力,扩大了国会的权力,但其基本精神仍与《钦定宪法大纲》一致。这段历史表明,封建专制制度的废除,决不可能靠封建君主领导的自我改革来实现。历史还表明,腐朽统治者不可能成为法律近代化的领导者。领导日本明治时期法制改革的主体与中国有极大的不同,在这一点上,日本民族是非常有幸的。1868年明治政府建立后,面对沦为半殖民地化的严峻形势,断然决定把推翻幕府统治作为首要任务。他们认识到,如果殖民主义势力与腐朽的幕府紧密勾结,实行根本的社会改革就会遇到更严重的阻碍。在德川幕府已经屈从于外国殖民主义势力的情况下,显然不可能希望它领导全民族来克服深重的民族危机。相反,幕府的统治是使民族危机进一步加深的一个重要的内部原因。惟一正确的选择是推翻幕府的统治,进而实行社会改革,富国强兵。在各种因素的作用下,至1869年5月戊辰战争结束,幕府统治即被迅速推翻,从而扫清了社会改革(包括法制改革)道路上的最大障碍,这无疑是日本明治维新得以成功的一个重要原因。诚如日本学者依田家所指出的:“旧政府的垮台给以后的日本带来了与中国相异和实现现代化更多的可能性,……旧政权幕府垮台,产生了作为近代国家前提的统一国家,其意义是重大的。这是以后日本社会变化的起点,在这个意义上有着重大的意义。”〔7〕明治初年最早建立的维新政权,是一个由讨幕派领袖、公卿勤王派和“公议政体”派联合组成的政府,讨幕派领袖在新政府中虽有优势,但并不牢固地掌握领导权。明治六年“十月政变”后,建立了大久保利通政权,一些著名的革新派人物(如木户孝允、大隈重信、伊藤博文等)在政府中担任了要职,他们成为新政府中的主流派。〔8〕大久保政权的主流派具有两个显著特征。第一,他们出身于下级武士,是从统治阶级中分化出来的具有革新意识的新生力量。虽然他们原属于旧制度的统治阶层,但他们因不满旧制度而站到了它的对立面(关于这一点,在第二部分再有论述)。同时,原有的身份又使他们具有一定的政治经验、军事才能和文化素养,具备领导深刻社会变革所需要的素质和条件。第二,他们较为熟悉和了解西方,深受西学影响,并且积极主张学习西学。早在明治四年(1871)十二月,明治政府派出了以岩仓具视为特命全权大使的大型使节团出访考察欧美,木户孝允、大久保利通、伊藤博文等维新领导人以特命全权副大使等重要身份参加了使节团。使节团先后考察了美、英、法、比、荷、德、俄、丹麦、瑞典、意、奥、瑞士等12个国家,历时一年十个月,耗费达百万日元。〔9〕这次考察使他们清楚地看到了日本与欧美各国之间的巨大差距,激发了学习和赶上西方的紧迫感。大久保曾说:“到西洋这么一看,我们不适应这个世界。”因此,〔10〕在大久保政权建立后,即以西方国家为楷模,全面推行“富国强兵”、“殖产兴业”、“文明开化”三大政策,取得了卓越的成果。为了贯彻学习西方的主张,大久保政权还重用通晓西学,具有资产阶级思想的洋学者、技术官员和军事官员,让他们在中央政府中担任要职。在政治法律方面,维新领导人亲眼考察欧美以后,认为西方的民主和自由有利于发挥人的聪明才智,尤其是英、法、美的政治制度最合天理。但是,他们又强调日本有自己的固有文化,尤其是存在天皇崇拜的传统,所以不能完全套用英美的民主政治。他们认为,普鲁士宪政模式最适合日本。大久保说,“君民共治之政,上定君权,下限民权,至公至正,君民不可得而私。”〔11〕本户孝允断言普鲁士与日本的国情相似,“尤当取者,当以普鲁士为第一。”〔12〕负责起草明治宪法的伊藤博文也说:“在西欧各国,宪法政治出现已经千余年,不仅人民熟悉制度,且有宗教为其机轴,人心皆归于此。然而,在日本宗教力量微弱,无一可以作为国家机轴者。”“在我国可以成为机轴者,唯有皇室。”〔13〕维新领导人的这种主张具有明显的局限性和保守性,但是,立宪主义的观念在他们的思想中已经确立了下来。可见,日本维新领导人与中国清末慈禧集团是不同类型的人物。他们之间的不同集中表现在以下两点:一是与旧制度的关系上:维新领导人是旧制度的革新者,慈禧集团是旧制度的最高代表。二是对西方的了解和对西学的态度上:维新领导人熟悉西方并积极主张学习西方,慈禧集团对西方几乎无知并竭力反对西学(关于此点,第四部分还将论及)。由这样两种不同类型的人物领导的法制改革,其结果自然会大相径庭。二、稳定的权力体制和统治阶级内部结构事实说明,清末法制改革失败的最直接的原因是没有清除改革的最大障碍———慈禧集团,相反却由他们来领导了改革,明治时期法制改革成功的重要原因是首先推翻了幕府,清除了改革的最大障碍。为什么会有这种不同?19世纪末、20世纪初中日两国法制近代化的实质,首先是一次政治改革,在此基础上建立新型的法律制度。这种政治改革的核心是变旧体制为新体制。结果,中国失败了,日本成功了。为什么会有这种不同?为了回答这些问题,有必要进一步分析两国法制改革前夕不同的权力体制和统治阶级的内部结构。首先,我们来比较一下清末的皇权与德川幕府的将军权力。清末的皇室和幕府的将军是当时两国最高权力的实际掌握者,然而他们在各自社会中的稳固性是很不相同的。这种不同首先是由当时两国不同的行政体制造成的。清朝实行的是高度发达的中央集权制,军队、立法、司法、中央和地方各级官员的任命、赋税的征收都由中央政府控制,任何与朝廷对抗甚或不同的声音和行为,都会被立即制止,甚至以“谋反”、“谋叛”等罪名予以镇压。幕府统治实行的是分封制。幕府将军对各藩并不拥有直接的行政权力,各藩大名组成自己的藩政府管理全藩,并拥有相对独立的立法权、司法权、行政权等,还有独自的军队。所以,幕府政权的基础是脆弱的。〔14〕分封制对于明治维新的成功起到了促进作用。与中央集权制相比,分封制对于社会改革起码有两个有利条件。第一,由于各藩具有相对独立性,有利于传播新思想,进行新实验,培育新生力量。在“幕府末期,相当多的藩都实行了新产业开发和奖励西洋学,一些藩甚至比幕府实行得还要早。”同时,面对民族危机,各藩可以相对灵活自主地作出不同反应,形成新的政治力量。后来明治维新中的主要领导就是来自于各藩的改革者。相反,“在清朝统治下,是不允许有像日本那样的藩的存在的。……集中的封建统治制度作为统治机构有其合理的一面。但是,一旦到了中央政权衰落的时候,能够取代它的有力的政治力量就难以成长;而且在需要发展地方工业和培育新技术等的时候,要想赶在中央政权的前面来进行或开展相互竞争,那是十分困难的。”〔15〕第二,分封制下的传统使分封制更易于走向民主制。德川幕府时期具有公议的习惯,若有事关国家民族的重大事项,幕府常要征求各藩的意见,有时甚至藩主要求幕府进行公议。〔16〕各藩对选将军也有参与权。显然,幕府与各藩之间的这种议事传统较之于集权体制下皇帝独揽大权要开明得多,也使专制的社会基础要薄弱得多。日本特殊的天皇制度也使幕府将军的权力与清朝的皇权产生了强弱之分。在中国,自从夏商产生“神权法”思想后,神的观念便与现实中的最高权力合为一体,“敬神”与“尊王”相统一。西汉董仲舒将先秦的神权学说、阴阳五行学说、法家思想、儒家思想等糅合起来,形成了更为精致的“君权神授”理论,使彼岸世界的“神权”与此岸世界的“皇权”更加紧密地结合了起来,凭藉人们对“神权”的崇敬和信仰,“皇权”获得了巨大的支撑和力量。在儒家思想的核心———“三纲”理论中,“君为臣纲”是首要的,而“忠君”便是忠于现实政治中的最高权力,这样,“忠君”理论与“皇权”自始至终是统一的。根据这种统一,封建法律设置了一整套严密的制度和规范。观念形态的权威与现实政治的权威合二而一,是中国的皇权十分强固的重要原因之一。所以,在中国要推翻皇权是十分困难的。清末的皇权虽然已处于衰没阶段,但仍有较强的生命力。乃至辛亥革命推翻清朝以后,仍然不断有人要复辟帝制,享受穿龙袍的威严。在日本,由于天皇的存在,神权与现实政治中的最高权力、忠君与忠于现实政治中的最高权力是分离的,幕府将军不可能给自己披上观念形态的最高权威的外衣。相反,天皇虽然没有实权,但他始终被认为是“天照大神”的子孙,具有神的权威。这种权威对将军是一种时刻存在的制约力量。事实上,在倒幕运动中,维新派就是以“尊王”为口号,充分利用了天皇的力量。所以,推翻幕府将军比推翻清朝皇帝要容易得多。其次,我们来分析一下法制改革前统治阶级的内部结构。清朝的入仕选官,虽有科举、贡监生、荫袭、捐纳等诸途,但科举无疑是最主要的入仕之途。这种选官方式对清朝统治阶层乃至社会结构产生了重要的影响。第一,由于科举向全社会开放,是一种布衣政策,它使官员队伍的成分和结构多样化、动态化,也使官员与士庶、贵族和平民处于动荡变化之中,官员“贵”而非“族”,〔17〕社会现实中的各个等级的成员在一种较为合理的基础上不断变化。这种体制能有效地将“社会精英”吸纳到统治阶层内,能使全社会的精英们大多迷恋现存体制,因而在统治阶层以外不太容易形成反对现存体制的社会力量,法制改革也就缺乏广大的社会基矗第二,它使统治阶层的内部等级也难以固定,下级升到上级的道路是畅开的。正因为没有固定的等级,尤其是没有固定的“下级”,因而容易使整个统治阶层迷恋和依附现存体制,不容易分化出反对现存体制的革新力量。事实也是如此。在清末法制改革中,绝大多数官员们的态度不是支持和拥护,而是竭力阻挠。光绪三十二年(1906),清政府出使各国考察政治大臣载泽向慈禧太后递呈了一份密折。〔18〕这份密折在分析各种人员对立宪将采取的态度时,有一段十分重要的话:“旬日以来,夙夜筹虑,以为宪法之行,利于国,利于民,而最不利于官。若非公忠谋国之臣,化私心,破成见,则必有多为之说,以荧惑圣听者。盖宪法既立,在外各督抚,在内诸大臣,其权必不如往日之重,其利必不如往日之优,于是设为疑似之词,故作异同之论,以阻挠于无形。彼其心,非有所爱于朝廷也,保一己之私权而已,护一己之私利而已。顾其立言则必曰防损主权。”这段话明确地肯定了两点,官吏将是变法改制的反对者,而且将采取隐蔽狡猾的手段和方法。后来的实践证实了载泽的分析和预见。在清政府宣示预备立宪以后,许多朝廷官员和外省督抚纷纷向慈禧上奏,对预备立宪提出种种异议。他们或直接指出立宪的大谬大害,或者说立宪有许多虑患,或者说立宪应注意什么问题,或者说立宪应先做好什么事情。说法虽然不一,但都装得十分忠君爱国,十分大公无私,都是在对立宪“设为疑似之词,故作异同之论”。而且,他们制造的“疑似之词,异同之论”,也大致不出载泽所料,主要观点便是立宪会夺去君权。福建道御史赵炳麟在上奏中说,现在民智未开,下议院未设,如果实行君主立宪,结果必然是“一切大权皆授诸二三大臣之手。内而各部,外而诸省,皆二三大臣之党羽布置要区。……行之日久,内外皆知有二三大臣,不知有天子。”〔19〕浙江道御史王步瀛说,实行议会政治,“凡事必经议院而后定”,结果是“权势下移、转滋纷扰”。〔20〕江西道御史刘汝骥说得更露骨:“君者,积民之权以为权者也,故君为本位,而民为动位者;分君之权以为权者也,故民为分子,君为分母。未有君权而民权独嬴者也。”〔21〕在他看来,用实行立宪削弱君权去加强民权,是极其谎谬的;只有加强君权,才能保障民权。与清朝的统治体制不同,日本幕藩社会是典型的身份制社会,不仅统治阶级的武士与被统治阶级的农、工、商之间有着严格的身份区别,就是统治阶级的武士内部也等级分明,而且这种序列是按血统和世袭的原则加以维持,幕府的政治机构和各藩的统治机构都是按门第等级来任命的。在上级武士之间,根据与德川家族关系的亲疏程度而有“亲藩”“谱代”和“外样”之分,其政治地位有显著的差异。在中下级武士中间,直属将军的“旗本”和“御家”人政治地位较为优越。在各藩,少数高级门第的武士———权门武士把持了藩政广大下级武士受到压抑,不能直接参与藩政。这种体制使各等级的成员固定化,下级升为上级的可能性几乎没有,这就不可避免地会使下级武士对现存体制产生反感乃至憎恨的心理。下级武士出身的福泽谕吉曾对世袭制下的幕府体制猛烈地抨击:“对于我来说,封建门阀制度是不共戴天的仇敌。”〔22〕这种不合理的体制容易使统治阶层内部分裂,分化出反对旧体制的新生力量。“从这一点来看,似可部分地说明这样一个问题———即为什么日本幕府末期下级武士能集结起来形成一股巨大的力量,而中国却没有形成类似的力量在以统治机构组成的不合理性为前提的日本,由于封建统治内部的阶层固定化,‘下级’容易自己团结起来反对‘上级’,而且容易发起对现行制度的批判。”〔23〕尤其是在幕末,由于各藩出现了财政危机,下级武士的禄米———他们的惟一生活来源有的被停发,有的被削减1/3或1/2,使他们陷入了贫困境地,不得不另谋生计,有的改行当教师、医生、作家,有的经商、办企业,也有的沦为“浪人”和无产者。幕末的下级武士已经对幕府十分不满,以至“恨主如恨仇敌”,〔24〕他们自然而然地由旧体制的依存者变为反对者。尤其是其中许多人接触了欧美的资产阶级文化,逐渐产生了维新变革的思想,并从中涌现出了一些杰出的改革领导者。所以,幕府体制自身造成了统治阶层的分裂,逼迫下级武士转化,而这正是倒幕和维新改革得以成功的一个重要原因。三、脆弱的资本主义经济任何法律总是以一定的经济关系为基础;经济生活是制约法律发展变化的深层原因。19世纪末、20世纪初中日法制近代化的不同结局,与当时两国的经济发展状况有密切的关系。比较当时中日两国的经济状况,概括地讲,中国的地主经济较日本强,日本的资本主义经济则较中国强。中国历代王朝一贯奉行“重农抑商”、“以农为本”的政策,地主经济始终受到国家的竭力保护。在人们的观念中,地主经济是最安全保险的产业,土地是最有价值的财富。这种政策和观念使地主经济处于优越的地位。而且,中国古代的土地所有不是固定的,地主阶层向社会开放,官僚、商人、高利贷者乃至农民都可以购买土地而成为新的地主。如同科举制的开放性为官僚阶层增添了活力一样,地主经济的开放也使它具有较强的生命力。清末,地主经济的统治地位依然较为牢固。直至20世纪40年代大规模的土地改革之前,这种状况基本没有改变。日本幕府时期虽然也奉行“重农抑商”政策,地主经济也受到政府的保护,但是,土地的所有基本是固定的,地主阶层是封闭的。德川幕府将居民分为士、农、工、商四个等级,每个等级各有特殊的法律地位,尤其是士与农、工、商之间更是壁垒森严。全国全部土地均为将军、大名、旗本和陪臣所有,他们是统治阶层。农、工、商是被统治阶层,他们再富有,也不可能上升为幕藩领主。所以,如同血统世袭制使幕藩统治阶层僵化一样,固定的等级身份制也使地主经济缺乏了活力。在幕府末期,由于领主们的残酷剥削等原因,广大农民生活极度贫困,甚至用杀婴、堕胎等限制人口的办法来减轻生活负担,〔25〕他们只能维持最简单的再生产。地主经济的强弱之分,使清末改革旧法律制度的任务要比明治政府困难和艰巨得多。与强盛的地主经济形成鲜明的对照,清末法制改革时的中国资本主义商品经济显得十分薄弱。当时,虽然江苏、浙江等长江流域的部分地区以及广东等地的商品流通和生产方式已经较为发达,其水平并不比日本落后。但是,南北之间、沿海与内地之间的发展极不平衡。由于区域广阔,又是大陆国家,交通工具不很发达,阻碍了市场的发展。绝大多数富有的地主仍居住在农村,其生活方式基本上还是依靠田园式的自然经济,只有皇室贵族和少数地主生活在城市,社会对商品的需求十分弱校就全国总体状况而言,小农经济仍占统治地位,市场水平属于地方小市常〔26〕1840年鸦片战争后,为了抵御外国侵略,清朝兴办了一些民族企业,然而它们并没有使中国的资本主义近代产业得到较好的发展。这些企业有的属于官办,有的属于官督商办。官办企业主要是军用工厂。它们属于政府所有,资金的来源是政府征收得来的赋税,使用的劳动力大部分是裁汰的士兵,企业的扩大与否不是根据生产上的需要,而是根据政府的财政情况,所以离资本主义企业相距甚远。〔27〕官督商办企业与官办企业有所不同,它接受民间资本,实行分红,生产民用品,因而不能不考虑市场需求和获取利润。但是,这种企业的人事权完全由官掌握,私人投资者仅保留资本所有权,没有支配权,企业经营概由官派的总办、帮办等人负责,年终分红亦由当局掌握。郑观应曾说:“官督商办之局,权操在上。”〔28〕这种管理体制不可避免地使官员凭借政府权威任意侵吞、挪用民间资本,结果大多数企业股本亏损。而且,由于私人资本得不到有效保护,使人们视投资企业为畏途,给民族工商业的发展造成了更大危害。所以,官督商办“名为提倡,实则沮之”。〔29〕清末民族工业的这种命运,根本上还是由其“推进主体”造成的。清末政权“具有更多的封建反动性,也包括对外关系———即在尊重半殖民地条约的前提下,受到外国的支持,得以维持政权的依附性。也就是说,与日本相比,它是浓厚得多的封建殖民地体制”。〔30〕也正如郑观应所说:“既无商律,又无宪法,在专制下各股东无能为力。”〔31〕17、18世纪的日本,商品经济的发展已经比中国要普遍一些。〔32〕19世纪以后,商品经济更为发展。与中国不同,日本国土较为狭小,又四面临海,在交通工具不很发达的条件下,市场的发展也较容易。在德川幕府时代,大名和武士都离开其领有的农村,集居在自己领地内的城市中,他们必须通过市场来购买种种生活必需品和奢侈品。江户时代,武士连同他们的家属总数约达200余万人。〔33〕他们还雇用许多奴仆,城市中还居住着大量为大名和武士服务的商人和手工业者,他们的生活也需要依靠市常另外,由于实行“参觐”制,大名们要定期率领家属臣仆到江户去居住,他们过着双重的城市生活。这些因素极大地促进了商品需求和城市发展,形成了以大阪为中心的全国商品流通网络。同时,幕末日本社会中广泛存在着资本主义的家庭劳动,工场手工业也开始在经济较为发达地区的一些生产部门中普遍发展起来,在某些先进地区的主要工业生产部门———棉纺织业中甚至已占有统治地位。〔34〕明治政府成立后,全力推行“殖产兴业”国策,扶持资本主义经济。政府通过立法,在商会、贸易、税收、银行、保险等领域或进行改革,或建立新的制度,尤其是在推行资本主义工业化方面更是取得了卓越的成就。开始,明治政府与清朝一样,主要兴办官营或半官营工厂,但这些工厂“费用甚多,损益得失不相抵”。〔35〕1880年,颁布处理官营企业条例,把官营工厂和半官半民工厂全部出售给民间(从明治15年至26年基本出售完毕),〔36〕民营工厂成为企业的中坚,实现了官民资本的分离。这一举措极大地促进了资本主义经济的发展。在19世纪末,日本的资本主义经济已远远超过中国。所以,当明治政府大规模采用西方资本主义法律时,社会已具备了较好的经济基矗/参考资料：http://club.sohu.com/read_elite.php?b=Japandefds123a=6035953
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