目录摘要 ………………………………………………………1Abstract ………………………………………………… 2引言 ………………………………………………………3正文 …………………………………………………… 4-121电子商务的内涵及其应用优势…………………………41.1电子商务的内涵……………………………………… 41.2电子商务的应用优势………………………………… 42电子商务的发展与国际电子商务立法…………………42.1电子商务与电子商务立法概况……………………… 42.2国际电子商务立法的特点…………………………… 53电子商务在国贸应用中面临的主要法律问题…………63.1电子商务合同中的法律问题………………………… 63.2电子签名和认证问题………………………………… 73.3电子提单的转让问题………………………………… 83.4电子支付问题………………………………………… 83.5税收问题……………………………………………… 93.6发展中国家问题……………………………………… 94推进电子商务立法的建议…………………………… 104.1完善国际电子商务立法的几点建议…………………104.2促进我国电子商务立法的建议………………………11结束语 …………………………………………………… 13致谢 ……………………………………………………… 14参考文献 ………………………………………………… 15摘要随着信息技术特别是网络技术的不断发展，国际互联网的全球化热潮使人类社会进入了一个新的信息时代。由于国际互联网具有不受时间、地域限制的特性，一种与传统交易形态截然不同的通过国际互联网进行交易的方式应运而生。在未来若干年内，国际互联网将成为全球最大的交易市场所在地，其蕴含的商机无可限量。电子商务的产生与发展，为国际贸易带来了极大的冲击，一些新的问题由此产生。如网络交易如何征税、交易的安全性如何保证、交易书面形式要求、签名的确认、合同的拟订、电子提单的转让等。这些问题的解决直接关系到网络交易的发展。但是，由于法律本身的滞后性，传统法律尚未针对网络交易这一新型交易方式进行补充或修正，造成许多衍生的法律问题无法用现行法律进行规范与调整。这使得许多准备从事网络交易的商家望而却步，影响到这一商业运作方式的迅速发展。因此积极加强对网络交易的研究，建立规范网络交易的灵活法律框架，不仅可保障进行网络交易各方面的利益，而且还可保障网络交易的顺利进行。本文拟就有关问题进行探讨。关键词：电子商务
国际贸易
立法AbstractAlong with the information technique especially the network technique develops continuously, the upsurge of the international Internet makes the human society entering a new information age. Because Internet has characteristic not limited by time and region, one kind of trade completely different from traditional trade shape arises at the historic moment by way of trading in Internet.Over the next several years, Internet will become the largest trade market site in the world; its business opportunity contained knows no measure. Production and development of Electronic Commerce, have brought the great impact to international trade, some new problems are caused by this production. Such as how the network concludes the business levies taxes, how to guarantee the security of the trade, trade written form require, affirmation, work out, transfer of the electronic bill of lading, etc. The solution to these problems concerns the development of the trade of the network directly.However, because of the lagging of the law itself, the traditional law has not been carried on supplementally and revising to this new-type trade way of the trade of the network yet, which causes a lot of legal questions derived unable to carry on standardizing and adjust with the current law. This makes a lot of plan to hang back in the trade company engaged in trade of the network, influence the rapid development of this commercial operation way. So strengthening the study on trade of the network actively, setting up the flexible legal frame of standardizing trade of the network, not only can ensure carrying on the benefits of various fields of trade of the network but also can ensure the harmony of the trade of the network. This text plans to carry on the discussion on relevant questions.Key words: Electronic Commerce
International Trade
Legislation引言电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。现行的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展。电子商务在国际贸易应用中的法律问题及立法建议1电子商务的内涵及其应用优势1.1电子商务的内涵电子商务（Electronic Commerce）是通过电信网络进行的生产、营销、销售和流通等活动，它不仅指基于因特网上的交易，而且指所有利用电子信息技术来解决问题、降低成本、增加价值和创造商机的商务活动，包括通过网络实现从原材料查询、采购、产品展示、订购到出口、储运以及电子支付等一系列的贸易活动。从贸易活动的角度分析，电子商务可以在多个环节实现，由此也可以将电子商务分为两个层次，较低层次的电子商务如电子商情、电子贸易、电子合同等；最完整的也是最高级的电子商务应该是利用INTERNET网络能够进行全部的贸易活动，即在网上将信息流、商流、资金流和部分的物流完整地实现，也就是说，从寻找客户开始，一直到洽谈、订货、在线付（收）款、开具电子发票以至到电子报关、电子纳税等通过INTERNET一气呵成。要实现完整的电子商务还会涉及到很多方面，除了买家、卖家外，还要有银行或金融机构、政府机构、认证机构、配送中心等机构的加入才行。由于参与电子商务中的各方在物理上是互不谋面的，因此整个电子商务过程并不是物理世界商务活动的翻版，网上银行、在线电子支付等条件和数据加密、电子签名等技术在电子商务中发挥着重要的不可或缺的作用。1.2 电子商务的应用优势1.2.1电子商务将传统的商务流程电子化、数字化，一方面以电子流代替了实物流，可以大量减少人力、物力，降低了成本；另一方面突破了时间和空间的限制，使得交易活动可以在任何时间、任何地点进行，从而大大提高了效率。1.2.2电子商务所具有的开放性和全球性的特点,为企业创造了更多的贸易机会。 1.2.3 电子商务使企业可以以较低的成本进入全球电子化市场,使得中小企业有可能拥有和大企业一样的信息资源，提高了中小企业的竞争能力。 1.2.4电子商务重新定义了传统的流通模式，减少了中间环节,使得生产者和消费者的直接交易成为可能，从而在一定程度上改变了整个社会经济运行的方式。 1.2.5电子商务一方面破除了时空的壁垒， 另一方面又提供了丰富的信息资源，为各种社会经济要素的重新组合提供了更多的可能，这将影响到社会的经济布局和结构。2.电子商务的发展与国际电子商务立法
2.1电子商务与电子商务立法概况电子商务发展始于上个世纪90年代中期，美国政府1995年成立电子商务工作组，1996年提出发展电子商务的战略框架，1997年又提出全球电子商务框架。于是，电子商务很快风靡全球。电子商务无论是作为一种交易方式、传播媒介还是企业组织的进化，近几年来在广度与深度等各方面均取得了前所未有的进展，其发展速度是传统商务所不能比拟的，同时也显示了非常强大的生命力。然而，由电子商务引发的许多问题也正在逐渐显现，尤其是各种法律问题，比如：电子合同的法律效力、网上支付各当事人之间的法律关系、电子身份认证的法律地位、物流配送的物权归属、网上消费者权益保护、税收征管、知识产权保护、电子商店的法律责任等等，这些法律问题用传统商务法律规范很难解决，但如不能及时有效地予以解决，这些法律问题的出现必将成为制约电子商务进一步发展的瓶颈。从电子商务发展的历史轨迹来看，在短短几年里，电子商务经历了大起大落的严峻考验，有过飞速发展的所谓“烧钱”时期，也经历了“泡沫”破灭后的困难时期，这就说明了一个问题：电子商务要进一步发展尚缺乏完善的法律支撑环境。在国际电子商务的发展过程中，相关的电子商务立法起到过非常重要的作用。1998年5月世贸组织在一次部长级会议上通过了《关于全球电子商务宣言》、经济合作与发展组织1998年10月推出了《全球电子商务行动计划》、欧盟于2000年5月通过了《电子商务指令》、美国1998至2000年相继出台了《互联网免税法案》、《统一电子交易法》、《互联网保护个人隐私的政策》、《电子签名法》，欧日等国也先后提出了《欧洲电子商务行动方案》、《欧盟支持电子商务共同宣言》、《欧盟电子签名的法律框架指南》以及《日本改善电子商务环境》文件……，这些法律规范为有关国家清扫发展电子商务的部分障碍，推动与保障电子商务的繁荣，起到了非常重要的作用。也正是有了电子商务立法的相关保障和促进的作用，才促使20世纪90年代中期以后一定时期内各国电子商务快速发展。从目前我国电子商务发展情况来看，尽管电子商务的发展速度、发展前景很被看好，但仍受到安全、支付、配送、网上消费者权益保护等基础环境的制约和影响。其实这并不是我国的电子商务在技术上不能完全实现安全保障，网上支付体系和物流配送系统不能很好地建立起来，而主要在于我国电子商务的相关立法还相当滞后，从而制约了我国电子商务的进一步发展。因此，电子商务立法已经成为我国电子商务进一步发展的必备前提。2.2国际电子商务立法的特点2.2.1国际电子商务立法先于各国国内法的制订以往的国际经济贸易立法通常是先由各国制订国内法律，然后由一些国家或国际组织针对各国国内法的差异和冲突进行协调，从而形成统一的国际经贸法律。90年代以来，由于信息技术发展的跨跃性和电子商务发展的迅猛性，在短短的几年时间里，即已形成电子商务在全球普及的特点，因而使各国未能来得及制订系统的电子商务的国内法规。同时，由于电子商务的全球性、跨国界的特点，任何国家单独制订的国内法规都难以适用于跨国界的电子交易，因而电子商务的立法一开始便是通过制订国际法规范而推广到各国的。如联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商务示范法》，规定了电子合同的效力、电子合同履行的标准、电子签名的可接受性等，该法虽然没有法律效力，却为逐步解决电子商务法律问题奠定了基础。随后，不少国际组织和发达国家以示范法为范本，纷纷制订各种法律规范。2.2.2国际电子商务立法具有边制订边完善的特点由于电子商务发展迅猛，目前仍在高速发展过程中，电子商务遇到的法律问题还将在网络发展过程中不断出现，因而目前要使国际电子商务法律体系一气呵成是不可能的，只能就目前已成熟或已达成共识的法律问题制订相应的法规，并在电子商务发展过程中加以不断完善和修改。典型法规为联合国贸法会的《电子商务示范法》，该法规第一部分为“电子商务总则”，第二部分为“电子商务的特定领域”，目前只制订了“第一章货物运输”，该部分其余章节则有待内容成熟后再逐章增加，该法于1996年通过后不久，其第一部分内容即于1998年6月由联合国国际贸易法委员会作了补充。联合国《电子商务示范法》的这一特点是以往国际经贸立法中所罕见的，也是与国际电子商务发展的特点相适应的。2.2.3国际电子商务立法重点在于使过去制订的法律具有适用性电子商务的发展带来了许多新的法律问题，但电子商务本身并非同过去的交易方式相对立，而只是国际经贸往来新的延伸。因此，电子商务国际立法的重点在于对过去制订的国际经贸法规加以补充、修改，使之适用于新的贸易方式。例如，1980年通过的，《联合国国际货物销售合同公约》在制订时并未预见到电子商务的发展，因而其合同订立方面的规定实质上是对《联合国国际货物销售合同公约》的补充和完善，而并非推倒重来。又如国际商会2000年1月1日生效的《2000年国际贸易术语解释通则》，在使用电子方式通讯方面，基本延用了1990年修订本的表述方式，而并未作推倒重来式的修订。2.2.4国际电子商务立法相对于传统立法更加繁多复杂电子商务的一个显著特点是超越时间和空间的限制，能够有效打破国际和地区之间各种有形和无形的壁垒，对世界经济贸易将产生难以估量的影响，同时，由于电子商务有效的降低了中小企业参与国际贸易的门槛，使电子商务中的国际化成分较其他贸易形式有所增加，这种特点决定了它的规则制定和执行具有国际性。国际电子商务立法在制定时就自然会面临各国社会制度、政治状况、经济发展程度、法律法规、文化传统千差万别的难题。3.电子商务在国贸应用中面临的主要法律问题电子商务的法律问题，从狭义上讲只属于商法或国际商法的范畴，主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系，即电子合同、电子身份认证、电子证据的确认、网上支付、物流配送、消费者权益保护等方面所引起的法律问题；不过，由于商务活动涉及到社会经济生活的方方面面，电子商务也不例外，并且电子商务是以网络为运作平台的，其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化，因而从广义上讲它还包括税收征管、知识产权的保护、管辖权的确定、网络安全和管理、网上拍卖、市场准入、法律冲突、发展中国家电子商务发展等多方面的法律问题。总之，需电子商务立法解决的法律问题是十分庞杂的。下面主要以狭义的电子商务立法为出发点，简单分析目前电子商务在国际贸易应用中存在并需通过立法来解决的几个问题。 3.1电子商务合同中的法律问题电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介，通过在网上发出要约和承诺，达成意思表示一致而订立的合同。电子合同从根本上改变了传统合同的订立方式，因此，对于法律法规来说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。3.1.1要约的撤回与撤销在传统贸易中，要约（OFFER）可以撤回，只要撤回通知早于或与该要约同时到达受要约人。在电子合同的订立过程中，要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。首先，撤回几乎是不可能的，因为在网络中要约的传递和接受几乎是同时发生的，目前还没有一种传递方式，能让自由文本的撤回通知先于发盘到达或同时到达受要约人。在传统贸易中，要约在一定条件下是可以撤销的。但在网络交易的环境中，要约人没有撤销通知的标准格式，只有用自由文本来撤销，不能使撤销通知在受要约人发出接受通知之前或在要约人收到受要约人的接受住处之前到达受要约人。3.1.2接受的生效和撤回在网上交易中，接受（ACCEPT）的含义及其成立条件，与传统贸易是一样的，即受要约人发出的接受被要约人接收电脑接收时，构成要约的接受，合同的成立，宜采用大陆法系的“到达主义”原则。传统贸易中接受是可以撤回的，只要撤回通知在接受原应生效之前或同时到达要约人。而在网上贸易中，由于电子计算机发出的接受在瞬间就送达对方，在过程中没有停留时间，接受一经送达要约人，合同就已成立，再撤回接受就等于撤销合同。因此接受是不能撤回的。3.1.3合同的形式问题电子合同相对于传统的合同，其形式发生了很大的变化。
首先，传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电子发票目前还只是理论上的设想。其次，订立合同的双方或多方都在虚拟市场上运作的，其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。电子合同的条款，不可能像传统的书面合同那样齐全、措辞严密，在这种情况下如何避免可能发生的商业纠纷，就需要国家贸易法律进一步明确规定。3.1.4电子合同证据的保全问题电子合同的一个主要特点就在于销毁、更改或补充非常方便，一旦电子合同遭到篡改或破坏，很难复原，即使发现留有拷贝，也很难判定拷贝的内容是否也被
篡改过，以此类推，原件的内容也就无从知晓。纸质书面文件则不然，如果当事人能出示原件，其真实性很容易被论证。即便纸质文件的原件丢失，法院对书面复印件真实性的确认要比对电子文件的真实性确认容易得多。因此，尽管现代科学技术对电子合同使用了管理和技术上的防范措施，但很多国家仍然怀疑由于这些技术的不当使用或出现失灵，可能会使电子合同的不确定性和不可靠性大大增加，作为证据更加难上加难。因此，电子证据的确定就需要由严格的法律审查制度来规定。3.2电子签名和认证问题传统合同中签名或盖章的行为有两种功能：一是表明合同各方的身份；二是表明签名者已确认文件所载之内容。各国法律主要是把签名作为一种认证的手段。而书面形式是签名的物质基础，换言之，签名的实现是以书面文件的存在为前提的。在电子商务活动中，交易和通讯均在网上进行，参与交易的各方可能在整个交易过程中自始至终不见面，无法当面进行身份识别，不可能通过电子数据来传递亲笔签名，传统的签名方式很难应用于这种网上交易，这就产生了在计算机上以何种方式签名才能为法律所认同的问题。按照信息发达国家的做法，在网络上通过电子签名的方式来确定交易方的身份。这种电子签名是由符号及代码组成的，它具备了上述签名的特点和作用。对每一方来讲，具体采取什么符号或代码，将根据现有的技术、相关经验、可应用标准的要求及使用的安全程序来做出决定。任何一方的电子签名可以不时地改变，以保护其机密的特征。因此，电子签名的产生和广泛运用给电子商务立法带来了两个新的课题，即电子签名是怎样认定和电子签名是否有效的问题。数据电讯的商业化应用，除了需要电子签名作为认证手段之外，在因特网等开放性网络环境下，认证中心的服务也是必不可少的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题，而电子认证解决的是密钥及其持有人的可信度问题，因为密钥并不是万无一失的，它存在着丢失、被盗、被破译等风险，这就产生了公开密钥的辨别与认证的有效性问题。即需要由一个权威的机构对公开密钥进行管理，以减少密钥丢失、被盗、被冒用而造成的损失。电子身份认证机构通过对公钥密码体制、数字签名、数字信封等密码功能的运用建立起了一套严密的认证系统，从而在技术上对电子商务起到了安全保障的作用。但是，由谁来管理认证机构，由谁来充当认证机构，认证机构应具体有那些权利，承担何种责任，就成了必须解决的问题，电子认证的法律效力也仍需通过立法得到确认和保障，电子身份认证机构行为规则以及涉及交互各方当事人的权利、义务等需要通过立法来规范。因此，要使电子身份认证机构能真正发挥其在电子商务中的安全作用，促使电子商务真正走向国际贸易应用，必须通过立法加以保障，或者作严格的法律规范。 3.3电子提单的转让问题 特权凭证是海运提单的一个最重要的作用。传统的纸张型海运提单可通过背书转让货物的所有权。电子提单与传统的纸面提单相比发生了质的变化，它是利用电子数据交换系统传送出来的关于海上货物运输合同和转让货物所有权的电子数据，是电子数据交换与提单相结合的一种形式，通过计算机，提单信息被转换为数字信息后，在网络间高速传递，最后由接受方计算机处理为原信息。在流转上，电子提单快捷便利，顺应着国际贸易的时代要求，成了传统提单的当然替代物。但是电子提单不可能背书签名来进行转让。如何转让电子提单不仅成了一个技术问题，也带来了法律解释的问题。票据法中票据的转让和承兑以及信用证转让也存在着相似问题。3.4电子支付问题 支付方式是真正决定电子商务意义的环节，也是电子商务最终得以实现的关键，任何一笔成功的商务都要归结到资金的支付与结算上来。电子商务在我国的最终发展不是很快，其瓶颈之一就是电子支付。电子支付所产生的法律问题包括了各种支付工具（信用卡、电子货币、电子支票等）的发行应用标准和条件、电子支付当事人之间的权利义务关系、电子支付命令的签发与接受、执行、以及风险责任的承担等。电子支付涉及当事人众多，包括消费者、商家、银行和认证中心等，各当事人之间的法律关系较为复杂，有买卖合同关系、金融服务合同关系、电子身份认证关系，如在立法上不加以明确，必会阻碍电子支付在电子商务中的运用。3.5税收问题税收是一个国家重要的财政来源，是一个国家经济主权的最基本的体现。由于电子商务的交易活动是在没有固定场所的国际信息网络环境下进行，造成国家难以控制和收取电商务的税金。3.5.1.常设机构的概念和范围界定遇到了困难许多客户通过互联网购买外国商品和劳务，外国销售商并没有在该国拥有固定的销售场所，其代理人也无法确定。这样，就不能依照传统的常设机构标准进行征税。3.5.2.国际税收管辖权的冲突在一国对非居民行使什么样的税收管辖权的问题上，目前国际上一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则。随着电子商务的出现，各国对所得来源地的判定发生了争议。美国作为电子商务发源地，1996年11月发表了《全球电子商务选择性的税收政策》一文，声称要加强居民（公民）税收管辖权。这样，发达国家凭借其技术优势，在发展中国家属地会强占其原属本国的税源，使发展中国家蒙受税收损失。3.5.3.国际投资所得避税问题将更加严重随着电子商务的日益完善，导致网上国际投资业务的蓬勃发展，设在某些避税地的网上银行可以对客户提供完全的“税收保护”。假定某国际投资集团获得一笔来自全球的证券投资所得，为躲避所得税，就可以将其以电子货币的形式汇入此类银行。因此，在制定与电子商务有关的政策法规时，需要重新审视传统的税收政策和手段，建立新的、有效的税收机制。3.6发展中国家问题根据WTO的基本原则，发展中国家在一般贸易中享有一定例外待遇，以鼓励发展中国家的积极参与。如何在电子商务问题上体现这一原则，不但是发展中国家自身的要求，也是对发达国家的要求。由于发达国家具有资金、人才、技术优势，因而其电子商务程序远远高于发展中国家。发展中国家电子商务尚处于起步阶段甚至尚未开展，因而在电子商务立法方面，有关电子商务立法的各种构想都大多是发达国家，主要是美国和欧盟提出的，尤其是美国处于主导地位，而发展中国家处于被动地位，即使此种立法对本国造成不利，也只能被迫接受。如，1996年11月美国财政部发表《全球电子商务选择性的税收政策》报告认为，税收中性是指导电子商务征税的基本原则，不通过开设新的税种或附加来征税，而是通过修改现有税种，使它适用于电子商务，确保电子商务的发展不会扭曲税收的公平。但对于发展中国家来说，采取简单的中性原则，有可能会损害作为电子商务中净进口国的财政利益。1998年美国又向WTO提出电子商务免税的建议，虽然一些发展中国家存在种种担心和疑虑，但最后只得同意，即是典型案例。4推进电子商务立法的对策建议随着经济、信息全球化，正确认识电子商务所产生的以上的法律问题，并在法律上做出相应的调整和变更，确定企业和企业间、政府和企业间、企业和消费者间、政府和政府间进行电子商务时所必需明确和遵守的法律义务和责任，并严格依法管理，规范电子商务的市场秩序，有利于保护贸易当事人的合法权益，促进国际贸易遵循统一的国际条约和国际惯例运行。4.1完善国际电子商务立法的几点建议4.1.1 修改现行法律是适应电子商务不断发展的需要对现有的法律进行修订或扩展，或制定专门适用于网上贸易的法律法规，不仅是贸易技术上的革命，也是国际民商法律制度上的革命。因为现有法律没有涵盖所有的电子商务法律问题，电子商务与传统的商务有很大的不同，而这种不同迟早会反映到对法律的要求上。既然我们认为电子商务是新经济，那么就必然有它新的地方，就应该反映到法律层面上。如为解决涉外电子商务合同的签名问题，需要对“签名”作扩大解释。《汉堡规则》第14条规定：“提单上的签名可以手写、印戳、打孔、盖章、符号或如不违反提 |
