模式之争还是理念之辩？

显示全部楼层 · 2021-3-3 02:43:06

——序《刑事司法公正的制度选择》
刘桂明
张兆松教授请我为本书作序，在一番迟疑、犹豫乃至推拖之后，我终究还是答应了。
因为，我曾经为不少律师朋友题写序文。面对老同学的厚爱与盛邀，我只有感激而感动、感动而行动了。
于是，我开始翻开了本书的一字一行、一章一节。
研究刑事诉讼制度的学者都知道，“诉讼模式”历来就是中外学者关注的出发点和落脚点。
在以往的刑事诉讼理论中，有关刑事诉讼模式的研究取得了相当大的进展。1964年，美国学者赫伯·帕克教授曾提出了“正当程序”与“犯罪控制”的两个诉讼模式理论，为此引起了众多学者的广泛兴趣。1970年，美国学者格里菲斯教授又提出了“争斗模式”与“家庭模式”的诉讼理论，以对帕克教授的模式理论进行补充和修正。到了20世纪90年代，围绕刑事诉讼模式问题，美国又出现了戈德斯坦教授的“纠问模式”与“弹劾模式”、达马斯卡教授的“阶层模式”与“同位模式”等一系列模式理论。可以说，这些模式理论从不同的角度，对英美和大陆法之中的刑事诉讼制度均作出了新的类型化分析。
对此，北京大学法学院陈瑞华教授在《刑事诉讼的中国模式》一书中进行了高度的概括。他认为，对于刑事诉讼模式的分析，其实中外法学界的理论已相对成熟。就诉讼构造的角度来看，“当事人主义”与“职权主义”的模式分类理论，已经被人们广为接受；帕克教授的“正当程序”与“犯罪控制”模式分类理论，对刑事诉讼的二元价值构造作出了开创性的揭示；格里菲斯教授提出的“第三模式”——“家庭模式”理论，则揭示了一种相对于“争斗模式“而存在的关爱和疗救模式，从而使有关刑事诉讼价值的讨论提升到了一个新的高度。
于是，陈瑞华教授在将传统的司法模式定位为“对抗性司法”之后，基于我国检察机关的刑事追诉活动出现新的迹象的现实，提出了一种名为“合作性司法”的新的独特的刑事诉讼模式，以区别于传统的“对抗性司法”模式。
作为一位曾经长期从事刑事检察工作的检察官，作为一位从检察战线转身为从事刑事法学教学与科研工作的学者，作为一位对律师制度理论与业务同样具有深入研究的律协刑辩委员，本文作者张兆松教授推出的这部《刑事司法公正的制度选择》，是一部值得阅读与研究的参考读物。在我看来，这部不仅涵盖了刑事司法解释制度、检察侦查权制度、刑事公诉制度、刑事审判检察监督制度等与检察实务密切相关的宏观理论，同时也涉及了未成年人年龄、刑事法律援助、刑罚执行、刑事赔偿等具体制度的难点和盲点的专著，不仅昭示了作者从自身多侧面的经历延伸而来的多角度观察的理性研究，而且也显示了作者因为从司法实践与学术研究的职业成功转身而自然带来的扎实功底与客观评判，同时也提示了一个与陈瑞华教授对司法模式的高度概括有关的话题：司法公正究竟是“模式之争”还是“理念之辩”？
在陈瑞华教授看来，传统的对抗性司法，建立在国家追诉主义和无罪推定原则的基础之上，无疑体现了一种“基于对抗的司法正义”。与之相反，“合作性司法”则追求一种“基于合作的司法正义”。按照这种理念，刑罚的适用并不遵循“为惩罚而惩罚”的哲学。否则，刑事司法就将成为一种国家追求报应或复仇的过程，从而失去最基本的正义性。刑罚的根本目标应当是促使那些犯有罪行的人有效地回归社会。这种司法公正，不仅体现在实体正义上，而且更主要的是追求程序正义的价值理念。
在这部专著中，我们看到张兆松教授似乎没有介入“模式之争”的研究与探讨，看起来他所关注的是“模式之争”背后的“理念之辩”。
众所周知，刑事司法解释历来是检法两家争议及许多学者热议的话题。我在主编《中国律师》月刊时，曾策划过一个触及检法两家的敏感问题的选题，那就是“谁来解释司法解释？”张兆松教授在本书中给出了这样的回答：“关于司法解释的主体，根据我国的宪政体制和立法规定，最高人民检察院是拥有刑事司法解释权的，而且在现行的宪政体制下，不论司法改革如何进行，最高人民检察院拥有司法解释权都具有合理性和正当性。他同时还认为，在罪刑事法定原则下扩张司法解释仍有其存在的必要性和合理性，这也是实现刑事立法意图的路径之一，但是应当通过严格的司法解释制定程序来防止违法司法解释的出台。于是，他在对目前刑事司法解释制度的缺陷作了具体分析之后，提出了若干完善刑事司法解释权的制度设计建议，并呼吁制定《司法解释法》。
循着这样的研究思路，张兆松教授在本书中明确提出，我国有必要适当降低未成年人的刑事责任年龄。他认为，已满12周岁不满14周岁的未成年人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任年龄。认定未成年人的年龄，从实施犯罪之日起计算；连续或继续状态的犯罪，从行为终了之日起计算。骨龄鉴定结论不能作为认定犯罪嫌疑人刑事责任年龄的惟一依据。
对于检察侦查权制度，张兆松教授的研究视角是检察机关职务犯罪侦查权的合理性和必要性。他认为，检察机关“侦出多门”的内设机构设置，不具有科学性和合理性。于是，他建议，按照优化组合、精简效能的原则，应将现行的反贪污贿赂、反渎职侵权、职务犯罪预防、控告（举报）等四个部门整合组建为统一的检察机关反腐赂职能机构，专门从事渎职犯罪的侦查工作，实行举报、侦查、预防一体化的反腐工作机制。
关于刑事公诉制度，张兆松教授以一位资深检察官与法学专家的身份作出了理性的判断。他认为，我国公诉案件证明标准应当降低，现行刑事公诉方式存在重大缺陷。在我国现有的刑事法治环境下，应当改革现行“复印件主义案卷移送方式”，而实行“卷宗移帝主义”，同时应当改革相关制度，增强控辩双方的对抗性。他还建议完善相对不起诉制度与刑事公诉撤诉制度，从而进一步制约权力，保障人权。
张兆松教授还特别提到了律师在刑事法律援助制度中的地位和作用。他认为作为独立的诉讼参与人，律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者，其作用主要体现在扶弱助困、平衡控辩和实现司法公正等方面。但是，刑事法律援助对律师而言，是一项职业伦理，而不是法律义务。这种职业伦理，源于律师在法律实践中对司法正义的自觉追求。
张兆松教授还对刑事赔偿制度与刑罚执行制度进行了研究。他主张存疑案件应当赔偿。他认为，为了防止刑事错案的发生，推进诉讼制度的科学化、合理化，更好地实现司法公正，使用广义上的错案概念比较妥当。同时，《国家赔偿法》中的错案与对司法人员责任追究中的错案应当严格区分。
……
作为一个外行，在拜读了陈瑞华教授的《刑事诉讼的中国模式》之后，又第一时间以第一读者的身份阅读了张兆松教授的《刑事司法公正的制度选择》。我感觉，所谓的“模式之争”实际上就是权力之争，“理念之辩”则可以说是利益之辩。是平衡有序的对抗还是失衡无序的对抗？是以公权力为中心的合作还是充分尊重私权力的合作？是传统的结果正义还是现代的过程正义？是“案卷笔录中心主义”还是“案卷移送主义”？是公诉权的延缓还是辩护权的加强？总而言之，是“当事人主义”还是“职权主义”？
理论决定模式，模式选择制度，制度彰显价值，价值反映追求，追求形成理念。可以说，理论是我们改革与发展、实践与研究的晴雨表。
在这部专著之中，在上述介绍的有关“理念”之中，我们可以看到，张兆松教授的确没有介入“模式之争”，但他却无法回避“理念之辩”。那么，他的专著反映了他的什么理念，凝聚了他的什么研究成果，还有待于各位深入阅读。
是以为序。
2008年9月4日
(注：张兆松，宁波大学法学院教授。本书已由法律出版社出版)