“先例判决”：是造法还是变法？

显示全部楼层 · 2021-3-3 02:43:06

“先例判决”自2002年在郑州市推行以来，一直是法学理论与司法实践竞相争议的话题。2008年12月25日，由中国法学会案例研究专业委员会与清华大学法学院公法研究中心联合主办的“案例指导制度与司法统一研讨会”在清华大学明理楼模拟法庭召开。最高人民法院副院长苏泽林、最高人民检察院副检察长姜建初、清华大学副校长谢维和等领导出席开幕式并致词，中国法学会案例研究专业委员会会长吴革律师主持开幕式。研讨会将“先例判决在我国法院的实践与域外经验”作为第一个单元的主题，进行讨论，展开交流。本来是晚上评议的鄙人，不意被大会安排到第一个单元进行点评（以下即为经整理之后的点评内容）。坦率地说，我对“先例判决”是持认同态度的。尽管几年来“先例判决”始终是在不断争议中前行，又在不断前行中产生新的争议，但我还是觉得其可行性、操作性、实践性乃至指导性不可低估。当然，争议的意见也值得关注。本次研讨会，对此则给予了积极的肯定。但是，我相信，关于“先例判决”究竟是“造法”还是“变法”、是违宪还是破冰、是“新大陆”还是“乱弹琴”、是形同割据还是有利统一的争议还将继续。或许，法治就是如此不断往前推进和发展的。

尊敬的苏泽林大法官，各位老师，各位朋友，女士们、先生们：
大家下午好！
各位都知道，能在这么多大家面前有表现的机会就是人生的机会。大家注意到，我们这个单元原定的点评人不是刘桂明，而是司法部研究室主任王公义先生。由此我不得不表示感慨，我觉得我们每个人的人生将有各种各样的机会，当有机会摆在你面前的时候，就看你能不能接住这个机会。换句话说，当天上掉下一个大馅饼的时候，就看你能不能接住。所以，今天就看我能不能抓住这个机会。
作为点评，尽管这个时间非常短，但对我个人来讲也是一个学习的机会。因为所谓点评的机会就是学习的机会。我们看到，刚才三位发言者，都从各个不同的方面、各个不同的角度乃至各个不同的地区谈到了先例判决的指导性问题。
我听了三位发言人的内容，他们实际上关注的都是一个问题，那就是如何解决先例判决的问题。我们知道，今天会议讨论的主题是案例指导制度与司法统一问题。第一个需要讨论的问题就是先例判决的问题，现在我就对这三位演讲者做一个简短的点评。
第一个发言的来自福建省高院的江振民法官，不仅名字取得好，而且文章写得好。在我看来，江振民法官实际上是从三个不同的方面谈到了我们整个先例判决的可行性和实践性问题，也就是我们所说的案例指导性问题。因为这个环节谈的是如何通过先例判决来体现案例的指导性问题，所以我们首先要从必要性和可行性的角度来谈先例判决的问题。
江振民法官是从以下三个方面展开这个问题的；第一个方面是关于先例判决的必要性和可行性。在我们的司法实践中，当出现不清、不明、不顺的时候，也就是当法律出现没有规定、或者规定不清、或者规定自相矛盾、或者规定过于抽象、或者规定已经不能适应形势发展的时候，我们就完全可以通过法官利用先例判决来建立案例指导制度，来解决和实现同案同判的问题。这样的话，后面的法官可以借鉴前面的法官的智慧，可以根据前面的法官的思路来解决一些相同性质的难题。比如说当一个法律条文对某一个行为规定了三到七年的处罚，这个时候就面临一个通过先例来达到案例指导的问题。所以，从不清、不明、不顺三个角度就可以知道如何解决我们从先例判决来实现案例指导司法实践中办理各类案件的可行性和必要性。
第二个方面是关于先例判决的指导性和目的性。我认为，对司法实践工作者来讲，大家都在思考这样一些问题，那就是我们的工作究竟要解决什么样的问题？我们的司法实践最终的问题到底是为了解决什么？究竟是为了少数人还是为了大多数人？是让大多数人收益是让少数人收益？总之一句话，我们的司法目的性究竟是什么？我从江振民法官的发言和文章中，看到了这样两个目的，一是为了接近司法正义，二是寻求司法和谐。他说要通过司法的目的和方式来解决案例指导性的问题，也就是如何通过先例判决来实现提高司法统一和限制自由裁量的目的。在现实中，通过先例判决而形成的案例指导制度，同样可以运用法官的智慧，在确保法律的确定性、一致性的前提下，通过为相同或相似的案件提供统一的司法标准，规范司法裁量权，从而实现同案同判，保证判决结果的一致性，达到法律效果与社会效果的双重和谐。因为先例判决的可行性而解决了司法的目的性，而司法的目的性又需要先例判决的指导性。这就是江振民法官的第二个结论。
第三个方面是关于实践性和多样性的问题。大家都知道，世界上没有两片完全相同的树叶，同样世界上也没有两个完全相同的案件。但是，我们不否认世界上有两个相似的案件。在他的发言里面，他讲到了两个方面的实际做法，一个是福建省高院正在探索的做法，另一个是福州市中院的探索实践。从省高院来讲，着重要解决的是从倡导性到指导性的问题。从市中院来说，着力要解决的是从指导性到实践性的问题。我们看到，在福州的工作实践当中，省里发的意见，只是倡导意见，而不是强制推行。也就是通过倡导的形式，倡导大家采取这种思路进行判决，达到指导性。他们追求的是通过提供一种范本来解决案例当中的问题，从而形成范例、建立先例，最终为将来所有的法官解决了指导性的问题。
另外，因为时间的关系，江法官还没有结合国外判例制度的发展来考察我国案例指导制度的障碍，但他在提交的论文中已经作了详细论述。他通过对这些现实障碍的分析，论证了我国案例指导制度与司法统一的出路和方向。他希望批判地接受判例制度，并有效地结合司法环境的优化和法官素质的提升，最终能够建立一个开放、灵活的法律体系，以真正实现司法公正。
第二位发言人是来自河南郑州市中院的朱世鹏法官。如果说江振民法官的发言内容是为了着重从先例判决的性质的角度来介绍我们先例判决需要解决的问题。那么，在我看来，朱世鹏法官的发言是从实践的角度谈目前先例判决存在的问题。
我看到，朱世鹏法官是从他们实践当中的需求开始谈先例判决的。也就是先例判决在实践当中的需要，就像律师要开展法律服务一样，在实践中有市场才有服务。法官也是这样，为什么会产生一个先例判决？因为实践有需求，不管是法律条文还是法律事实或者法律效果，都有一个对先例判决的需要，从而让更多的人对法律有一种可预期的目标要求。所以，郑州成了我国第一个产生先例判决的地方。
朱世鹏法官告诉我们的是，一是先例判决的出现是为了解决实际的需要，二是告诉大家，实践尽管有这个需求，但是在学术界、在法学界是一直有争议的。为此，他介绍了四个方面的争议。第一，权威性。先例判决是否违宪？是否超越立法权限？第二，统一性。先例判决是否会形成“方言岛”？也就是是否会影响法律的统一性的争议？第三，适格性。先例判决是否体现主体资格的问题？第四，强制性。先例判决能否体现法律的强制性和拘束力？只有解决了这四个争议问题，才能解决了先例的指导性问题，也就是我们所讲的案例指导问题。他刚好抓住了我们司法实践和法学研究当中最重要的四个争议，我想这四个争议也是我们今天讨论当中直接面临的一个问题。
解决了这四个争议之后，我们最重要的还是要从主观上考虑如何解决这些问题。接下来，我们在主观上最解决那些问题呢？第一是在司法实践当中如何解决法官的自由次裁量权权问题。因为有先例判决就有自由裁量权。第二就是管辖权的问题。在郑州可以首先这样做，在别的地方就不可以这样做了吗？更重要的是先例判决的地域管辖权问题。因为我们的司法终极目标都是为了解决实际问题，所以我想从主观上来讲首先就要解决自由裁量权、管辖权及立法权的问题。
由此看来，在解决客观问题和主观问题之后，我们就要解决对法官自身的素质要求，我看到在朱世鹏法官的论文中是强调如何解决我们法官的能力问题，也就是法官能力的提升。
我们知道，一个人从本领到本事是一个很长的过程。当你大学毕业之时，只是表明你具有了这种本领，但是未必真有本事。所以，通过先例判决就是要解决法官的能力也就是法官的本事问题。在我看来，主要是要解决法官三个方面的能力，第一是说从法律研究到实际操作的能力，这是在先例判决当中首先需要关注的问题。第二是从法律的文书公示到法律宣示的问题，也就是如何通过判决书的制作与发布体现法律的内在意义。第三是从程序到实体的逻辑判断能力，我们任何一个案子都希望达到这么一个结果，这就是我们所说的法律效果、政治效果、社会效果，也就是一个法官如何以自己的作为达到这几个效果的平衡与和谐。
第三位发言的清华大学何海波教授，今天用了一个非常文学化的情景描述，那就是他论文的标题《晨光初现的正当程序原则》。他说他与其他两位法官一样，希望我们的案例指导制度早日出现晨光。
何海波教授在发言中讲到的几个案子，如田永诉北京科技大学一案、刘燕文诉北京大学一案等，都谈到了我们在先例判决当中所涉及的写作内容要求。何海波教授认为，在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，从而在我国法院相对局促的空间里，开辟一条由个案判决推动法律发展的特殊路径。他的要求也就是我们在判决书中除了如何写事实、写证据、写条文，还要注意写进更重要的内容。毫无疑问，任何一个法律判决都要求写进这三方面的内容。这三个要求都好说，但是接下来还有两个方面是必须要写的问题。一个是要写进法律的正当程序，还有一个就是要写进法律的精神。我看，这不仅是我国法院的希望，更是对法官个人的渴望。
讲到法律的精神，我不知道大家是否注意到这样一个案子。我记得八年前，我写过一篇文章就是《法官的平凡与不平凡》。其中讲了这样一个案子，在珠海一家叫做“五月花”的酒楼里面发生了一场爆炸，结果造成了一个家庭的一死一伤。这场爆炸是发生在包厢里面的，是开酒瓶的时候发生爆炸的。原来这是一个消费者自己带来的酒，这个消费者是一个医生。而这瓶酒就是医生从家里带来的，是一个对他的治疗不满意的病人送给他的。这个病人想让医生喝酒时发生爆炸，但没想到医生回家不喝酒。那天，医生把这瓶酒带来了，那个酒楼又允许消费者自己带酒。结果，在服务员开酒瓶时就发生了爆炸，在包厢里的服务员炸死了，其他的人都是受伤了。但是，没想到，爆炸的最大威力还是在紧挨着包间的大厅。坐在包间隔壁的一家三口就遇到了这场倒霉的爆炸。
后来，这个消费者就将这个酒楼告上了法庭。一审判决消费者败诉，二审到了广东省高院。我们一般都认为，这样的案件发生这种争议的问题，要不就是侵权，要不就是违约。但是，广东省高院不这么认为。他们认为，既不是侵权，也不是违约，而是依据公平责任的原则判给了消费者30万元。后来，酒楼不服说要申诉。但是，最终也没有申诉。因为，补偿30万元对一个酒楼来说，多也不算太多。但是，对于一个一死一伤的家庭来说，30万元尽管还是少了点，但是足以或者简单地弥补眼前的损失。为此，我在那篇文章里不仅对法律的精神充满了敬仰，而且对这个法官乃至合议庭充满了敬意和敬佩。
像这样一个典型的案子，法官在判决书里不仅仅写了事实、写了证据，也不仅仅写程序，更重要的是写了法律的精神。我想，何海波教授谈的说的希望的肯定也是这样。我们的法律原则、法律精神如何写进去，这既是一种本领，更是一种本事。我们的要求是，写得实实在在，赢得明明白白，输得心服口服，结果是案结事了，案结心了。
各位朋友，说到这里，你们已经看到，实际上我不是在点评，而是在总结。确实，我可以对先例判决的指导性发表意见，但我对上述三位发言人的意见只能表示钦佩。无论是他们的实践还是他们的研究，都是值得钦佩的。作为一个评议人，作为一个公民，作为一个法律人，我由衷地希望刚才三位发言人都提到的如何解决权威性、统一性、适格性、强制性的问题，能够获得有效的解决。在我看来，如果在先例判决的推行中对这些原则都能予以落实的话，我想，全国性的案例指导制度就会慢慢地推展开来，而且那些争议也会慢慢地消解。更重要的是，通过这个案例指导制度，我们作为人民大众乃至全社会的每个公民，到时候我们面临的就不仅仅是早晨的晨光初现，更重要的是我们将面临法律阳光当中八九点钟的太阳。
谢谢大家！谢谢大会给我这样的学习机会！