律师何故被罚“点球”？

显示全部楼层 · 2021-3-3 02:43:07

北京的赵宇律师在为涉嫌诈骗的被告人辩护时，本该以罪名不成立为由进行辩护，却稀里糊涂地被审判长的问话带进了沟里——竟然认为被告人可能构成非法集资罪。一时，舆论哗然，同行愕然。本该作罪轻或无罪辩护的律师竟然变成了指控犯罪的“罪重辩护”，犹如一个后卫将对方进攻的球挡进了自己大门——典型的一个“乌龙球”！
上海的谢有明律师作为闸北区政府的法律顾问，竟然在第一时间会见了因杀死六名警察而成为袭警案主角的犯罪嫌疑人杨佳，会见后竟然发表了一番似乎足以定性的观点。时过几日，竟然又成了杨佳的律师。于是，本该防守的队员摇身一边又变成了对方的进攻队员，这不就成了典型的“越位球”？
更惨的是广东的马克东律师。
可以说，马克东律师是被冤枉地罚了一个“点球”，一个先铲到球后绊到对方队员而被罚的“点球”，一个实际上可判可不判的“点球”。
马克东，今年正值花甲之年，大学文化，系广东博浩律师事务所律师。
他的被罚"点球" 源于七年前他办过的一桩旧案。
2001年初，广州市天河区金色年华夜总会门前发生了一起故意伤害案件，嫌疑人宋鹏飞、赵文刚等人被公安机关抓获。时任广州市汇明律师事务所主任的马克东律师接受了赵文刚的委托，作为其辩护人为其提供了法律服务，并办理了取保候审。在赵文刚被取保候审后，赵为了进一步帮助宋鹏飞和其他几名被告人，又找到马克东律师，提出希望马克东能够为宋鹏飞在内的几名同案被告人提供帮助。由于赵文刚了解到宋鹏飞已经身患重病，故赵文刚提出希望马克东律师想办法帮助宋鹏飞办理中止审理。马克东律师表示可以接受委托，但是需要赵文刚支付100万元的律师费用。
此后，赵文刚与宋鹏飞的妻子联系，安排人与马克东签订了委托代理协议，并先向马克东支付了30万元的律师费。马克东律师除了马上指派三名律师为宋鹏飞案的其他三位同案被告人进行了辩护或提供了咨询服务外，还做了协调、指导几名辩护律师的工作；协调对被害人家属的赔偿工作；向法医咨询了何种情况下被告人不适合参加庭审的意见；阅读、修改了宋鹏飞的申请中止审理的申请书等工作。在庭审前，马克东律师向赵文刚追索后续的70万元律师费用，赵文刚随即按照马克东律师的要求支付了律师费用。
需要说明的是：由于当时马克东所在的汇明律师事务所正在申请注销，后马克东律师已转到广东博浩律师事务所执业，故其当时收取100万元律师费所签订的代理协议已无法查找，但各方证人对此事实并无异议。马克东律师收取的100万元律师费，并没有开具律师费收据和发票，也没有入到律师事务所的财务帐；马克东律师虽然是以律师身份开展上述工作，但是没有向司法机关提供证明其是宋鹏飞出庭辩护律师身份的律师事务所文件；广州易春秋律师事务所的邱峰律师，作为向法院提交了正式委托手续的被告人宋鹏飞的辩护律师，曾经因为宋鹏飞等人的案件有两次到马克东所在的律师事务所进行交流，这一情节被赵文刚等人的证言佐证。但是邱峰律师否认是在马克东律师的指导下开展的工作；被告人马克东曾经在笔录中承认自己声称同法院的法官关系较好，可以帮助协调，但是庭审期间强调是由于审问人员承诺这样说可以放他回家，考虑到自己手中还有几个很重要的案件等待处理，故其在笔录中有如此的陈述；本案没有被害方赵文刚等人的报案材料，证据表明赵文刚等人在宋鹏飞案中止审理后的几年的时间里，并没有找马克东律师索要已经交付的100万元律师费。
起诉书指控：2001年初，宋鹏飞、赵文刚等人在广州市因涉嫌一起故意伤害案件被公安机关抓获。时任广州市汇明律师事务所主任的被告人马克东接受委托，作为赵文刚的辩护人，为其办理了取保候审。后赵文刚委托被告人马克东为宋鹏飞进行辩护时，被告人马克东为了骗取钱财，利用其急于找司法机关疏通关系的心理，以能找到法院有关人员疏通关系，可以帮助宋鹏飞逃避刑事处罚为名，采取虚构事实和隐瞒事实真相等手段两次共骗取赵文刚人民币一百万元并挥霍。控方认为，被告人马克东无视国家法律规定，以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒事实真相的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
2008年5月21日，辽宁省营口市站前区人民法院判处马克东律师有徒刑11年，并处罚金人民币50万元。
为此，中华全国律师协会组织高铭暄、王作富、陈兴良、阮齐林、卢建平、张泗汉、江礼华等刑法学专家及全国律协刑事业务委员会田文昌、顾永忠、李贵方、钱列阳、韩嘉毅等全国律协刑事业务委员会几位大将进行了论证。
与会专家在详细分析本案材料的基础上认为，根据本案证据情况，并结合律师行业法律服务的特征分析，马克东的行为不符合我国《刑法》关于诈骗罪的构成要件。
首先，马克东的作为是否构成诈骗罪，主要应从两个方面加以分析：一是马克东的律师身份是否真实；二是马克东是否向委托人提供了相应的法律服务。
结合本案证据，专家认为：
1、马克东的律师身份是真实合法的。这说明行为主体的真实性，不属于他人假冒律师身份而行骗。
2、马克东向委托人提供了相应的法律服务。
、马克东安排了律师所其他几名律师为同案其他被告人提供了法律服务；
、马克东召集几个同案被告人的辩护律师共同研究了案件情况；
、作为正式接受宋鹏飞委托的邱峰律师也曾经两次到马克东律师的办公室研究了案件情况，尽管邱峰在证言中否认宋鹏飞曾经给过他指导；
、马克东参与促成了与案件被害人之间达成赔偿和解协议；
、马克东起草了关于为宋鹏飞案申请中止审理的电子文件；
、为弄清宋鹏飞的病情能否参与开庭审理，马克东找到相关的法医专家进行了咨询。
综合上述法庭已经查明的事实，专家认为，被告人马克东在这起被指控的诈骗案件中，为宋鹏飞等人的伤害案件提供了相应的法律服务。至于这些法律服务的方式，无论是直接的或是间接的，无论是本人提供的或是委托、指派他人提供的，并不能改变提供法律服务这个基本事实。至于提供法律服务的质量与数量如何，与有无提供法律服务的基本事实也不是一回事。
由此可以认为，马克东的行为不符合诈骗罪的基本特征。
其次，专家认为，马克东的服务是否实现了委托人的请托目的。在马克东接受委托并提供相应的法律服务之后，宋鹏飞达到了预期目的。期间，虽然除了马克东之外还有其他人或其他因素在起作用，但这种现实中经常会出现的多因一果或者难以说清因果关系的现象，并不足以否定马克东提供法律服务的事实和效果，同时证明了委托方与受委托方追求目标的一致性。在马克东提供法律服务基本事实存在的前提下，再加上委托目的已经实现的客观结果，则进一步否定了本案构成诈骗罪的可能性。
最后，论证专家认为，马克东的行为究竟是违规还是违法或犯罪。从本案的材料看到，本案中马克东的执业行为确实存在一些问题，如，收取律师费未入账、未开发票；没有保存好委托协议以至于至今查无实据；声称与法官有关系可以帮助协调；等等。毋庸置疑，这些行为确有违规、违纪之处。但应将其与犯罪的界限加以区别。
律师收费问题，历来就是一个敏感话题，也是一个重点课题。在本案中，马克东显然违反了律师事务所的管理制度。但是，专家认为，无论是私自收费还是收费过高，都只能属于违反律师执业规范的范畴，不能认为收费不规范或私自收费就构成诈骗。至于有没有书面委托协议也不重要，因为刑法上衡量诈骗与否的依据是有无存在委托关系和履行协议的基本事实，只要这一基本事实存在就可以排除虚构事实的存在，所以也就不构成诈骗犯罪。相反，即使有书面协议，如果根本就没有提供任何法律服务，完全是谎称提供了服务，则不能排除诈骗嫌疑。其他关于其声称与法官有关系或者类似夸大其辞的表白之类，在其以真实身份提供法律服务这一基本事实客观存在的前提下，即使确有其事，也不能改变其履行协议的既成事实，当然就不能认定其虚构事实。夸大其辞与虚构事实显然不能混为一谈。
通过专家论证，我们发现，马克东的行为只属于违规，不属于犯罪。也就是说，这是一种需要关起门来重罚的行为，但未必是一种需要法律来惩罚的行为。
一个看似构成犯罪实则属于合理防守的行为，却被罚了“点球”，实在冤枉。
大多数业内人士认为，这个冤枉对脆弱的律师业尤其是许多律师唯恐避之不及的刑事辩护事业，可能将有导向性的致命打击。当然，也有同行认为，本案暴露出的律师行业潜规则给社会公众造成了不良影响。
现在，本案已经上诉于辽宁省营口市中级人民法院，正如足球已经摆到了11码的位置。
现在，代理上诉的张燕生律师已经三进营口。尽管三次会见请求均为拒绝，但张燕生律师决心不改。她认为，马克东案的关键，在于管辖权。
现在，广州、深圳的253名律师联合签名上书全国人大和司法部，要求关注马克东案，保障律师的执业安全，其中包括43名律师事务所主任。
在我看来，不管是“乌龙球”还是“越位球”，不论是被冤枉地还是被正常地罚了一个“点球”，尽管只是个别的情况，但都对我国律师业的业务提升与自身规范提出了一个严峻又严肃的课题。“打铁还须自身硬”，如果一个律师连最基本的业务本领都不具备，那就有可能将不幸地成为下一个“乌龙球”；如果一个律师连最基本的职业立场都把握不准，那就有可能将遗憾地踢出一个“越位球”；如果一个律师连最基本的职业操守都不规范，那就有可能将成为下一个“马克东”。
我们应该是重新洗牌还是听之任之？是深刻反省还是心存侥幸？也许已经不仅仅是一个简单的问题了。